En Buenos Aires a los 13 días del mes de septiembre de dos mil doce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “KETRA S.R.L. C/ OMDA S.A. S/ ORDINARIO» (Expediente 051510/08) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Ojea Quintana y Doctor Barreiro.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 393/402? La Señora Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:
- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
- Ketra S.A. promovió este pleito contra Omda S.R.L. a fin de obtener el cobro de pesos veintidós mil cuatrocientos sesenta y seis con 07/100 ($ 22.466,07) Ello, con más los intereses y las costas.
Dijo que el 17 de octubre de 2007 Omda S.A. la contrató para armar un stand en el centro comercial Paseo Alcorta, por el precio de cuarenta y cuatro mil novecientos treinta y dos pesos con 14/100 ($44.932,14) I.V.A. incluido.
Explicó que emitió tres facturas: i) la nro. 3133 en concepto de adelanto del 50% del precio, por pesos veintidós mil cuatrocientos sesenta y seis con 07/100 ($22.466,07); ii) la nro. 3197 del 25.01.08 por pesos diecisiete mil novecientos setenta y dos con 86/100 ($17.972,86), representativos del 40% del precio; y iii) la nro. 3199 del 31.01.08 por pesos cuatro mil cuatrocientos noventa y tres con 21/100 ($4.493,21), por el saldo.
Manifestó que recibió solo el adelanto el 12.11.07, conforme recibo que adjuntó.
Arguyó que entregó el stand y que, no obstante, la accionada no cumplió con su obligación de pago.
Añadió que la intimó el 04.07.08 y que Omda S.A. rechazó su carta documento argumentando falsas deficiencias en la prestación del servicio, denuncia que reputó extemporánea (conf. art. 1647 “bis” del CCiv.)
Agregó que, iniciada la mediación, la defendida pretendió dar por rescindido el vínculo el 03.09.08.
Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.
- A fs. 111/124 Omda S.A. contestó demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.
Reconvino por daños derivados del incumplimiento contractual que imputó a Ketra S.R.L.
Negó que: i) incumpliera con el pago del saldo del precio, ii) luego de siete (7) meses de finalizado el trabajo hubiera referido a defectos en la cosa, y iii) la obra contratada fuera cumplida satisfactoriamente.
Reconoció la prueba documental, a excepción de las fotografías.
En su versión de los hechos, la obra debía cumplir con los requerimientos del centro comercial y terminarse en un plazo cercano a los sesenta (60) días.
Agregó que se acordó que el pago debía realizarse en un 50% al inicio y el saldo restante al concluirse la obra. Como argumento de su defensa, adujo que no lo canceló totalmente pues no cumplió Ketra S.R.L. con la entrega de la obra en las condiciones pactadas.
Arguyó que, de acuerdo a los correos electrónicos que adjuntó, al mes de mayo de 2008 su adversaria no había subsanado los defectos que presentaba la obra pese a que la había anoticiado de distintas fallas desde el 11 de diciembre de 2007.Añadió que recibió numerosas intimaciones del centro comercial referidas a las imperfecciones que presentaba el stand.
Expuso que, sin perjuicio de ello, Ketra S.R.L. la intimó a abonar el saldo del precio el 4 de julio de 2008.
Reconvino por daños derivados del incumplimiento del contrato.
Ofreció pruebas y fundó en derecho ambas pretensiones.
- A fs. 147/151 contestó la actora la reconvención y solicitó su rechazo con costas.
Negó: i) que incumpliera con sus obligaciones, ii) que en marzo, abril y mayo de 2008 los trabajos permanecieran inconclusos, iii) la falta de recepción de la obra por parte de la defendida, iv) los daños, y v) que debieran efectuarse reparaciones en el stand por motivos a ella imputables.
Desconoció el acta de constatación notarial, las intimaciones del centro comercial y el presupuesto acompañado. Respecto de la autenticidad de los correos electrónicos, sostuvo que si bien existió cierto intercambio electrónico de datos no puede afirmar que sean ellos textuales en contenido y fechas.
Relató que hizo entrega del stand en diciembre de 2007, que el mismo comenzó a funcionar y que durante el primer mes se efectuaron ajustes de terminación y trabajos adicionales.
Como fundamento de su defensa, arguyó que prueba indubitable de la entrega de la obra lo constituye la apertura del local en diciembre de 2007; circunstancia que permite concluir que aquél reunía las condiciones reglamentarias que viabilizaron la autorización de su apertura por parte de la administración del centro comercial.
Manifestó que recién cuando recibió Omda S.A. la intimación para cancelar el saldo del precio, la intimó a reparar las supuestas deficiencias, sin detallarlas con precisión.
Adujo que las notas que le hubiera remitido el shopping, solo refieren a cerramientos y no a arquitectura; e insistió en el hecho de que la aprobación de la obra está demostrada a través de la autorización que otorgó el centro comercial para el funcionamiento del stand.
Rechazó los daños reclamados.
Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.
- LA SENTENCIA.
A fs. 393/402 el a quo dictó sentencia. Rechazó la demanda y la reconvención con costas.
En relación al cobro del saldo del precio del stand, liminarmente meritó que conforme el art. 377 del Cpr. era la actora quien debía acreditar su finalización en las condiciones pactadas.
Juzgó que existía prueba rendida que permitía destruír la presunción “iuris tantum” prevista en el art. 474 del CCom. Para así decidir, tuvo en cuenta que del informe del centro comercial, de los correos electrónicos reconocidos por la testigo Krymer y del acta de constatación, surgían reiterados llamados de atención, reclamos por fallas y deficiencias de diversos tipos en la obra en cuestión.
Consideró que de acuerdo a lo previsto en el art. 1634 del CCiv. y 773 del Cpr. Resultaba decisiva la prueba pericial técnica en arquitectura producida en la causa. Así, meritó que el experto había dictaminado que, de haber sido utilizados materiales idóneos, la obra no habría sufrido el deterioro que presentaba por el desplazamiento de los distintos planos que conforman el stand.
Tras lo anterior, juzgó que la actora incumplió con las obligaciones a su cargo; ergo, y de conformidad a lo previsto en el art. 1201 del CCiv., no podía reclamar el cumplimiento del contrato.
Asimismo, rechazó la reconvención. Ello pues sostuvo que no acreditó la defendida que hubiese padecido daños derivados del incumplimiento de la actora.
III. EL RECURSO.
A fs. 409 y fs. 415 apelaron la actora y la accionada. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 410 y fs. 416, respectivamente.
A fs. 434/38 Ketra S.R.L. expresó agravios.
A fs. 444, primer párrafo, se declaró extemporánea la expresión de agravios de Omda S.A.
A fs. 446 se llamaron autos para dictar sentencia y el sorteo previsto en el art. 468 del Cpr. se practicó a fs. 447.
Ello así, se encuentran estas actuaciones en condiciones de dictar pronunciamiento conclusivo.
- LOS AGRAVIOS
El contenido de los agravios de la actora transcurre por los siguientes carriles: i) le hizo cargar el a quo con la prueba de su cumplimiento, ii) acreditó haber finalizado el trabajo encomendado en las condiciones pactadas, iii) de la prueba rendida se desprende que la accionada recibió la obra en el año 2007, iv) subsanó todas las deficiencias que le fueron indicadas y luego emitió las correspondientes facturas, v) la habilitación del stand por el centro comercial importó la prueba del cumplimiento de todos los requisitos exigidos, vi) no es exacto que la testigo Krymer hubiera reconocido los mails cursados, vii) debió la defendida acreditar a través de prueba pericial la veracidad de los correos electrónicos enviados, y viii) valoró erróneamente el primer sentenciante el informe técnico rendido en la causa.
- LA SOLUCIÓN.
- De acuerdo con los términos en que quedó trabado el litigio, son contestes las partes en punto a que: i) se vincularon a través de un contrato de locación de obra; ii) Ketra S.R.L. se obligó a realizar un stand comercial; y iii) Omda S.A. solo abonó el 50% del precio convenido.
Sostiene la actora que entregó la obra y que, no obstante, la accionada no canceló el saldo de precio.
De su lado, Omda S.A. arguye que la góndola presentó diversas deficiencias que no fueron reparadas, razón por la cual no se devengó el saldo aquí reclamado.
- Expuestos los fundamentos troncales de las posiciones de las partes y meritando el contenido de los agravios de la actora, a los fines de resolver la litis corresponderá decidir liminarmente si cumplió Ketra S.R.L. con la entrega de la obra y si ella presentaba algún defecto; luego, si la respuesta fuese afirmativa, deberá determinarse si la defendida le dio noticia de ello; y, finalmente, discernirse, si las fallas –en su caso- fueron subsanadas.
El estudio de cada una una de estas cuestiones me llevará necesariamente al análisis de la prueba obrante en autos. Y ello posibilitará, adicionalmente, dar respuesta a los agravios de la accionante que refieren al mérito de la prueba producida.
- Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de la recurrente sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (cnfr. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 6/10/1987; ter ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
- Como quedó dicho (v. “supra” “a”) las partes se vincularon a través de un contrato de locación de obra.
Sabido es que este contrato se encuentra regulado en los arts. 1629 y ss. del CCiv.) y que el art. 1647 “bis” dispone, en lo que aquí interesa referir, lo siguiente: “Recibida la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento”.
La norma, incorporada por la ley 17.711 y aplicable a los contratos de locación de obra tanto de bienes muebles como de inmuebles, establece en definitiva que la recepción de la obra libera al empresario de responsabilidad por los vicios aparentes y la falta de concordancia entre lo convenido y lo entregado (conf. esta Sala, mi voto, in re: “Placards Roma c. Constructora del tiempo S.A. s/ ordinario”, del 07.10. 2010).
Ahora bien. Estimo apropiado detenerme aquí en dos fundamentales conceptos que considero dirimentes en el negocio jurídico en cuestión: la entrega de la obra y los vicios aparentes.
(i) La recepción de la obra constituye un acto jurídico bilateral (art. 944 CCiv.), de suma trascendencia en este tipo de contrato. Así pues se equipara en cuanto a sus efectos y en relación a la obligación de entregar el “opus” a cargo del empresario, con el pago. De suerte que, entregada la obra y recibida sin reparos, surte los efectos previstos en el art. 725 del CCiv., pues se considera que el locador cumplió con la obligación de hacer contractualmente prevista.
(ii) Los vicios aparentes son aquellos fácilmente perceptibles, exteriorizables o visibles. Por su disposición y características pueden ser descubiertos con diligencia ordinaria o conocidos por el dueño obrando con la prudencia que exija la naturaleza del negocio según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (conf. Belluscio, Augusto, “Código Civil y leyes complementarias”, T. 8, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, p. 242 y ss).
- Efectuadas las precedentes precisiones conceptuales, analizaré si Ketra S.R.L. entregó la obra, y, en caso de respuesta afirmativa, si tal acto tuvo los efectos liberatorios previstos en el art. 1647 “bis” del CCiv.
Anticipo de que los elementos de juicio colectados en autos se desprende que aquélla entregó efectivamente el stand.
Así, a fs. 200 informó Alto Palermo S.A. -quien explota el centro comercial Paseo Alcorta- que: “conforme surge de nuestros registros, el Stand Nº 2010 que gira bajo la denominación comercial “Fernando Poggio”, perteneciente a la firma OMDA SA. se encuentra en el Shopping Paseo Alcorta desde el día 05 de diciembre hasta la actualidad”. Esta respuesta data del 26.10.09 (v. fs. 200) y resulta concordante con los informes rendidos a fs. 224 y 226, ninguno de los cuales resultó impugnado por la defendida en los términos del art. 403 del Cpr.
Por otro lado, cabe observar que a fs. 240 Alto Palermo S.A. informó que Omda S.A. suscribió el contrato cuyo objeto era el alquiler del espacio denominado G2010, con vigencia desde 05.12.07 hasta el 31.05.08, renovado hasta octubre de 2009 (v. fs. 240).
Agrego que ello es conteste con lo que surge de las declaraciones testimoniales de Michellod, Abatti, Pazzi, Analía Poggio y Juan Pablo Poggio (v. respuesta a la 2º, pregunta obrante a fs. 191; respuesta a la pregunta 3º obrante a fs. 192; v. respuestas a las preguntas 2º, 3º y 4º, obrantes a fs. 211; v. respuesta a la 5º pregunta obrante a fs. 205; v. respuestas a las preguntas 9º y 12º, obrantes a fs. 203, respectivamente), en el sentido de que el stand fue efectivamente entregado por Ketra S.R.L.
- Sentado lo anterior, cabe ahora discernir si la entrega de la obra tuvo el efecto liberatorio previsto en el art. 1647 “bis” del CCiv.
Adelanto que la respuesta negativa se impone.
Fundaré esta anticipada conclusión.
A pedido de la defendida –quien requirió, al contestar demanda, que el centro comercial informara todas las fallas advertidas en el stand desde el mes de diciembre de 2007 (v. fs. 120 vta)-, Alto Palermo S.A. respondió lo siguiente: “en cuanto a las deficiencias detectadas en el stand, se transcribe el cronograma de trabajos que fueron programados a fin de subsanarlas” (v.fs. 226). Así, detalló una serie de tareas a realizar en el período transcurrido entre el 12.12.07 y el 18.12.07, entre las que interesa destacar las siguientes: modificación del acceso a la tapa de inspección eléctrica, colocación de cerraduras en puertas y cajones, recolocación de vidrios y colocación de vitrina principal, masillado, sellado y reparación de buñas y defectos de terminación de superficies, detalles de marcos, contramarcos, bordes, final de pintura, techos, base blanca, final de pintura interior rojo.
Arguyó la actora que tales averías fueron subsanadas y prueba de ello es que el centro comercial habilitó el local. Dijo que, de no haber sido ello así, dadas las estrictas reglamentaciones de estética y seguridad para la instalación de stands, no habría conferido la autorización correspondiente para funcionar (v. fs. 437/ 437vta).
Agregó que emitió las facturas adeudadas luego de reparar las fallas que indicara Paseo Alcorta (v. fs. 437).
g.Creo útil detenerme en el minucioso examen de estos argumentos, dada su virtualidad para adoptar una solución al conflicto.
En punto a la habilitación concedida por Alto Palermo S.A. para que Omda S.A. ocupase el espacio ubicado en el centro comercial, a fs. 230/239 corre una especie de manual de procedimiento nominado “REQUISITOS PARA LA REALIZACION DE STANDS” (el destacado es del original, v. fs. 230), expedido por su departamento de arquitectura. Se indican allí: i) las notas que deben ser presentadas para iniciar los trabajos; ii) el tipo de documentación que debe adjuntarse (plano de ubicación; plantas cortes, vistas y fachada especificando color y terminaciones; perspectiva exterior; plano de iluminación, plano de instalación eléctrica; detalle de cartel; detalle del sistema de cierre nocturno a emplear; plano de apoyo de módulos, especificando material y espesor); iii) los recaudos y requisitos que debe cumplir la góndola (altura máxima, calidad de materiales, materiales prohibidos, tipo de artefactos eléctricos, sistema de cierre, formatos permitidos y no, etc.); iv) las disposiciones referidas al montaje (tiempo para efectuarlo, personas autorizadas, responsables, documentación a presentar), y v) los requisitos para la realización de instalaciones eléctricas en los stands (normativas, exigencias, recaudos generales, tipos de canalización, conductores y formas de instalación, etc.).
Del referido manual y de la respuesta a la prueba informativa obrante a fs. 226 –que refiere al cronograma de trabajos que debieron efectuarse a la góndola para subsanar las fallas o desperfectos indicados por el departamento de arquitectura del centro comercial- podría desprenderse, como sostiene Ketra S.R.L., que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. Así pues fue autorizado Omda S.A. por la administración del Shopping a comercializar el negocio.
Sin embargo, no comparto este argumento. Ello pues la circunstancia de que Alto Palermo S.A. hubiere habilitado el stand, resulta insuficiente para concluir sin más que a la entrega de la obra deban concederse los efectos previstos en el art.1647 “bis” del CCiv.
Es que el centro comercial es un tercero respecto del contrato de locación de obra celebrado entre Ketra S.R.L. y Omda S.A.. De allí que su actuación carece, en el caso, de toda gravitación para tener por cierto que la actora cumplió con el “opus” en las condiciones pactadas (conf. arg. art. 1195 del CCiv.).
Y, si bien es cierto que tal hecho podría servir como presunción para meritar que Ketra S.R.L. cumplió con sus obligaciones (conf. arg. art. 163 del Cpr.), no lo es menos que existen otras probanzas rendidas en la causa que llevan a la conclusión inversa.
Me explico.
Al contestar demanda Omda S.A., adjuntó ciertos correos electrónicos (v. fs. 46/55) con el objeto de acreditar que al tiempo en que Ketra S.A. materialmente entregó la obra, ella la objetó. Cuando evacuó la actora el traslado de la documentación, específicamente expuso que: “Desconozco la autenticidad de los mails acompañados por el demandado, aclarando que si bien hubo intercambio de mails, mi mandante no puedo aseverar que los adjuntados con la contestación de demanda y reconvención, resulten textuales a los oportunamente remitidos, en cuanto a su contenido y fechas” (sic.; v. fs. 147 vta.).
A fs. 308 la testigo Andrea Krymer reconoció que fue ella quien remitió los mails obrantes a fs. 51, 52, 53 y 55. Así es que dijo textualmente: “…que si. No sabe si fue alterado de alguna manera. No esta segura de eso” (v. respuesta a las preguntas 2, 3 y 4, obrantes a fs. 308).
Asimismo, al preguntársele si tenía o tiene las cuentas de correo que le fueron exhibidas, respondió afirmativamente (v. respuesta a la 6º, pregunta obrante a fs. 308).
Previo a introducirme en el contenido del intercambio virtual y sus efectos para estimar que Omda S.A. objetó el “opus”, dado que Ketra S.R.L. se quejó de que el primer sentenciante hubiera tenido por fidedignos tales mails, corresponderá examinar su autenticidad.
En este sentido, recuerdo que dijo la accionante al expresar agravios que si pretendía Omda S.A. valerse de ellos, frente a su desconocimiento y los dichos de la testigo, debió producir prueba pericial informática (v. fs. 435 “in fine” y fs. 435 vta.). E invocó, en apoyo de su postura, cierto párrafo de la sentencia de este Tribunal dictada in re: “Cassano Gráfica S.A. c. Efe 2 Producciones S.R.L.”, del 08.06.11 (v. fs. 435 vta.).
Liminarmente, debo decir que la situación aquí planteada no puede analogarse a la configurada en el caso citado por el recurrente.
En efecto, en el precedente referenciado fue decidido denegar virtualidad probatoria a los correos electrónicos sin mediar producción de la prueba pericial de informática teniendo en consideración como elemento coadyuvante la circunstancia de que a quien hubiera sido sindicada como autora no le fue requerido reconocimiento alguno al prestar declaración testimonial.
Tal no es el supuesto de autos. En efecto, como hubiera dicho “supra”, Krymer declaró a fs. 308 y le fue requerido expresamente que se expidiese respecto de la autenticidad de los mails. Respondió entonces que había sido ella quien remitió los de fs. 51, 52, 53 y 55 (v. respuesta a las preguntas 2, 3 y 4, obrante a fs. 308).
Sobre tales bases, cuadra tener por auténticos los correos en cuestión.
No se me escapa que la declarante efectuó cierta salvedad argumentando desconocer si ellos fueron alterados de alguna manera (v. respuesta a la pregunta 6º obrante a fs. 308). Mas ello no cambia la conclusión anticipada.
Es que, frente al expreso reconocimiento de Krymer, si pretendía la accionante restar virtualidad probatoria a sus dichos, debió arbitrar los medios necesarios para lograr su objetivo, lo que no hizo.
Recuérdese que el art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte. Ello así, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que, el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.
Así, sólo los hechos positivos -en principio- y no los negativos necesitan ser acreditados. Por consiguiente, la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma un hecho y estará exento de la carga quien introduce en el proceso una negativa; es decir la afirmación de un “no hecho”. Un “no hecho” no podría probarse directamente sino sólo deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera (Conf. Rosemberg Leo, “La carga de la prueba”, Ed. B d F, Bs. As., 2002).
En el caso, como anticipé, ninguna prueba ofreció la recurrente, como era su carga, con el objeto de demostrar que el contenido de los mails habría sido modificado. Así las cosas, deberá cargar con las disvaliosas consecuencias de su omisión (conf. arg. art. 377 del Cpr.).
Obsérvese que, frente al reconocimiento de los correos, pretender cargar consecuencias negativas a la defendida por la supuesta omisión de efectuar sobre ellos una pericial de informática, importaría, por vía elíptica, hacerla cargar con la prueba de un hecho negativo: la no alteración de los mails.
Tanto más ello es así, si se considera que, acaecido lo regular (reconocimiento de los mails por la testigo que los envió), no cabe presumir sin prueba la ocurrencia de lo inusual (la alteración del contenido de los correos) (conf. Lazzaroni, Luis J, El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.).
- Cabe ahora analizar si los correos cursados resultan idóneos a los efectos de considerar que Omda S.A. objetó la obra en su momento.
Adelanto que sí.
De los mails acompañados a la causa surgen los diversos desperfectos que al 16.05.08 persistían en el stand fabricado por Ketra S.R.L..; y también se desprende de ellos que Omda S.A. objetó la obra desde su entrega.
Veamos.
- En el correo obrante a fs. 51, remitido el 26.03.08 a Analía Poggio, se reconoce la persistencia de los inconvenientes en el stand y se alude concretamente a los defectos a resolver: i) “todas las puertas corredizas, de madera y vidrio, principalmente, que funcionen perfecto sobre sus guías, y no se estropeen mutuamente”, ii) “tres tipos de llaves, una gral para todas las puertas de madera, otra gral para todos los cajones y otra gral para todos los vidrios” (sic. v. fs. 51) y, iii) “se agregaran 4 dicroicas en el frente embutidas en el techo” (v. fs. 51).
- En el correo obrante a fs. 52, remitido el 18.04.08 -con copia a Analía Poggio- a Micaela Fassano -arquitecta del centro comercial-, se repiten las tareas a realizar en el stand mencionadas en el mail de fs. 51 y se dice que se llevarían a cabo el 23.04.08. Así, se indica: i) “cambio de puertas corredizas, madera”, ii) “aplicación de guías metálicas para dichas puertas”, iii) cambio de cerraduras de todas las puertas y cajones para acotar juegos de llaves, iv) colocación de cuatro dicroicas, v) “arreglo de puertas de vidrio, debido a su mal funcionamiento” (v. fs. 52).
- En el mail de fs. 55 –de cuyo encabezado se infiere que fue remitido a Analia Poggio el 16.05.08- textualmente se dice: “…te comento que el lunes próximo 19.05.08, ya esta todo en orden y verificado por mi, por el Shopping, la parte comercial y de seguridad, espero que por fin logremos hacerlo”.
En definitiva, el contenido de los correos referenciados evidencia que fueron reconocidos los “…inconvenientes que siguen persistiendo” (v. fs. 51, el destacado me pertenece), admitidos expresamente por la encargada de la dirección de la obra del stand (v. respuesta a la primera repregunta de la actora, obrante a fs. 308).
- Resta decidir, finalmente, si los desperfectos fueron o no subsanados por Ketra S.R.L.
Trascendental importancia reviste, sobre el punto, la prueba pericial de arquitectura rendida. Ella da cuenta, de modo concluyente, de la falta de reparación de las fallas detectadas.
Así debe necesariamente concluirse dado que la auxiliar aludió al “… reemplazo de puertas, correderas y cerraduras…” (sic.; v. fs. 297) que debió efectuarse a fin de reparar los deterioros por ella visualizados.
Y, si bien la perito informó no poder determinar si aquellas fallas existían al tiempo de la entrega, cabe tener por cierto que ello fue efectivamente así dado que: i) la auxiliar refiere a fallas en cerraduras, puertas y correderas, ii) tales errores habían sido explícitamente referidos en los mails como pendientes de arreglo desde la entrega de la obra (v. fs. 51), iii) el centro comercial hizo saber desde el inicio (diciembre de 2007) y en fechas posteriores (agosto de 2008) la existencia de falencias en los cerramientos (v. fs. 226), y iv) Ketra S.R.L. no acreditó haber solucionado tales inconvenientes.
Síguese de ello, en definitiva, que la actora no cumplió con la obligación a su cargo de proceder a la reparación de los desperfectos de la obra denunciados oportunamente por su adversaria.
- CONCLUSIÓN.
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: confirmar en su integridad la sentencia recurrida en aquello que fuera materia de agravio. Sin costas de Alzada por no mediar contradictor.
Así voto.
El doctor Juan Manuel Ojea Quintana agrega:
- Coincido sustancialmente con la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante.
- Sin embargo creo necesario formular las siguientes aclaraciones:
- a) Tal como se señaló en el voto antecedente, aún cuando medió entrega material de la obra, la anterior individualización de los vicios exhibidos por aquélla la privó de los efectos que le asigna el CCiv. 1647 bis.
Desde dicha perspectiva, la habilitación del “stand” otorgada por la administradora del Shopping coadyuva a pensar que existió dicha entrega, no obstante los trabajos pendientes de finalización reclamados mediante los correos electrónicos traídos por la demandada y reconviniente, pues a pesar de los defectos mencionados la obra pudo ser destinada a la venta de productos.
- b) Con relación a la validez probatoria de los correos electrónicos, comparto la solución asumida en la ponencia precedente, mas por las siguientes razones: 1) el desconocimiento efectuado por la actora del contenido de los mails luce sumamente endeble; 2) iguales grietas presenta el testimonio rendido por la empleada de la actora que habría sido la autora de esos correos electrónicos; 3) tales mails, de todos modos, constituyen un principio de prueba por escrito que debe ponderarse en concordancia con el plexo probatorio obrante en la causa.
En efecto, respecto a la primera circunstancia precisada, estimo conducente referir que adhiero a la tesitura que sostiene que la irrestricta negativa sobre los extremos en los que se funda un reclamo puede presentarse como un proceder contrario a la regla de la buena fe, según el cual es dable exigir, frente a afirmaciones concretas de la contraria, al menos una explicación fundada de quien las desconoce (conf. CNCom., Sala D, “Palermo Autopartes SRL c/ Julián Alvarez Automores SA s/ ordinario). De allí que considero que la actora debió brindar una mínima explicación sobre el aludido intercambio de mails, resultando insuficiente la formularia negativa del contenido de un intercambio de correos electrónicos cuya existencia reconoció.
Cabe agregar, en esa directriz, que no aportó mayores datos lo atestiguado por la entonces empleada de la locataria de la obra, quien reconoció la emisión de tales mails mas no pudo dar fe cierta de su contenido.
Asimismo, creo necesario aclarar que, a mi juicio, la circunstancia inherente a “la no alteración de los mails” no impondría estrictamente a la demandada la demostración de un hecho negativo, pues desde otra perspectiva, bien podría formularse tal proposición de forma positiva requiriendo –como al fin y al cabo aquí sucede- que el acontecimiento a acreditar lo constituyese la validez de los correos electrónicos.
De allí que, a mi parecer, sí pesara sobre la reclamada –reconviniente- por virtud del Cpr. 377, la carga de generar convicción en el juzgador en punto al contenido de los mentados mails, mediante la recolección de elementos de juicio suficientes, toda vez que el argumento sustancial de la demandada para rebatir el reclamo de la actora fue, precisamente, la reclamación oportuna de los déficits presentados por la entregada obra mediante esos correos electrónicos.
Igualmente, lo cierto es que la defensa de la actora fundada solamente en un inexplicado desconocimiento de circunstancias que debió sensatamente conocer -en razón de su rol en la operatoria-, resulta a todas luces insuficiente para contrarrestar eficazmente la postura de la aquí demandada.
Nótese que, antagónicamente, la aquí demandada incorporó esos documentos en la litis y llamó a su emisora-destinataria, según correspondía, a reconocer ese intercambio así como el contenido de esos correos electrónicos.
A su vez, como mencioné párrafos atrás, tampoco es posible soslayar la relevancia probatoria que tienen esos emails como principio de prueba por escrito del negocio entablado y sus vicisitudes, no obstante la ausencia de firma digital.
Se ha señalado al respecto que aún cuando se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre «firma digital» puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., CNCom., Sala D, 16/2/2007, “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.”), no existe impedimento para que se los ofrezca como medio de prueba (Cpr. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso (conf. CNCom., Sala D, “Bunker Diseños SA c/ IBM Argentina SA”, del 2/3/2010; y numerosas citas allí efectuadas: CNCom., Sala D, 26/9/2006, «Gómez Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”; Kielmanovich, J. «Teoría de la prueba y medios probatorios» cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. «Documento Electrónico» J.A. 2004-I págs. 1034/1035; Gaibrois, L. “Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico” J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963).
- De modo que, habida cuenta los elementos de juicio colectados en la causa y la evidente falta de colaboración de la pretensora, sin mengua de reconocer la utilidad que hubiera tenido en el caso la instrucción de prueba pericial informática, coincido con el voto preopinante en cuanto concluyó sobre la validez de tales correos electrónicos.
- Con estas consideraciones, adhiero a la ponencia de mi colega, Dra. Alejandra N. Tevez.
El doctor Rafael F. Barreiro dice:
- Coincido con la solución propuesta por mi apreciada colega, Dra. Alejandra N. Tevez.
- También concuerdo con los agregados que aportó el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana, que se condicen con el pronunciamiento que produje en 28.04.05 como juez de primera instancia en autos “Marby S.A.C.I.F.I.A C/ Thyssen Krupp Stahlunion Gmbh s/ ordinario» (Expte. Nº39875, del Registro de la Secretaría nº35, Juzgado del Fuero N° 18).
Señalé en esa decisión que, como sucedió en esta causa, el intento de restar toda eficacia convictiva a esas comunicaciones no ha alcanzado, en este caso en particular, su cometido. Cierto es que como lo demuestran las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, las partes emplearon con frecuencia la comunicación por y e-mail. Esta documentación y la que la complementa, aspecto que se considerará luego, tiene eficacia como medio de convicción que debe ser apreciado con arreglo al principio de la sana crítica que rige la ponderación del material probatorio (art. 386 cpr.). Claro está que no cabe confundir el documento “con su salida por impresora o pantalla, ya que esto último será una copia y no el documento mismo” (Horacio Wagner y Rubén Aballe, “Límites a la libre valoración de las pruebas científicas”, Diario La Ley del 15.01.96). Reconocida como lo fue la celebración del contrato, estimo que las copias aportadas por la actora tienen valor probatorio, aunque atenuado. Ello, como consecuencia de la aplicación concreta al caso planteado de los principios probatorios recordados por el apreciado Dr. Ojea Quintana.
El valor probatorio del «fax» (extensible al «e-mail») ha sido reconocido por la jurisprudencia. En efecto, en un contexto de parecidas características al que esta causa presenta se juzgó que si el demandado aceptó que la solicitud … le fuese comunicada por vía de fax, debe aceptar toda la operatoria propia de ese sistema (CNCom, Sala D, «Merode de Cafici, Amalia c/ Publicom S.A. s/ sumario», del 13.09.99). Aprecio que en la contestación de la reconvención no se negó la recepción de las aludidas comunicaciones como lo exige el art. 356, inc. 1 cpr., sino simplemente la documentación en copia aportada. Pero debe tenerse presente que las versiones de los hechos sostenidas por las partes no presentan diferencias sustanciales puesto que únicamente discurren acerca de los efectos jurídicos de los actos celebrados, circunstancia que corrobora la eficacia probatoria de tales documentos, aunque como ha sido postulado se considere que sólo tienen valor presuncional (Pablo C. Barbieri, «Contratos de Empresa», p. 86, Editorial Universidad, Bs. As. 1998).
Las notificaciones cursadas por Alto Palermo S.A. en el sentido de requerir arreglos y modificaciones en el stand, a lo que debe sumarse las conclusiones de la pericial de arquitectura, hacen que el contenido de los mails cobre verosimilitud.
Y como no existe constancia probatoria que permita contrastar aquellas presunciones derivadas de la consideración de esos mensajes, debe admitirse la argumentación que sobre el particular volcó el Dr. Ojea Quintana.
- Por estas consideraciones, adhiero a la solución propiciada por la Dra. Tevez y propongo decidir el caso con los agregados del Dr. Ojea Quintana.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:
Alejandra N. Tevez
Juan Manuel Ojea Quintana
Rafael F. Barreiro
María Julia Morón
Secretaria
Buenos Aires 13 de septiembre de 2012.
Y VISTOS:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:
- Confirmar en su integridad la sentencia recurrida en aquello que fuera materia de agravio. Sin costas de Alzada por no mediar contradictor.
- Honorarios.
A los efectos de lograr mayor claridad expositiva en este pronunciamiento, entiende esta Sala conveniente tratar por separado los estipendios regulados a favor de los beneficiarios de la regulación por su actuación en la demanda y en la reconvención; y que fueron exclusivamente materia de agravio.
Emolumentos por la labor desarrollada en la demanda.
En los casos en donde se rechaza la acción, no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento del derecho incorporado al patrimonio del interesado, como la admisión de que el supuesto derecho no existe (conf. CSJN «Occidente Cia. Financiera S.A. C/ Cons. La Caleta» del 27/10/93, Fallos: 312:682; 315:2523).
Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso -computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria (C.N. Com., en pleno, in re: «Banco del Buen Ayre S.A.», del 29/12/94)-, se elevan a siete mil quinientos pesos ($ 7.5000) los honorarios regulados a favor del letrado apoderado OMDA S.A., doctor Martín Youssefian y se confirman en un mil pesos ($ 1.000) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor Juan Pablo Fiorotto (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).
Estipendios por las tareas realizadas en la reconvención.
De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas ut supra consideradas, se elevan a seis mil quinientos pesos ($ 6.500) los honorarios de la letrada apoderada de KETRA S.R.L., doctora Viviana Edith Saliba Pineda (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).
Asimismo, se elevan a cuatro mil cuatrocientos pesos ($ 4.400) los estipendios del letrado apoderado OMDA S.A., doctor Martín Youssefian (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).
Honorarios del perito contador Edgardo A. Shilman.
Advirtiendo el Tribunal que el citado profesional ha constituido a fs. 299 un domicilio distinto al que se consigna en la cédula glosada en fs. 419, difiérese el tratamiento del recurso incoado respecto de sus honorarios, hasta tanto sea debidamente notificado en ese domicilio de los estipendios regulados a favor.
Cumplido, elévense.
- Notifíquese.
Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el presente Acuerdo.
María Julia Morón
Secretaria
