PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43919
CAUSA Nº 25.252/2009 – SALA VII – JUZGADO Nº 71
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de
octubre de 2011, para dictar sentencia en estos autos:
“Martinez Ramón Eliseo c/Fragal S.A. s/Despido”, se procede a
votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
I- Contra la sentencia de primera instancia (fs. 190/193) que rechazó el reclamo inicial, recurre la parte actora a fs. 197/202, memorial que mereció réplica de la contraria a fs. 210.
El perito contador (fs. 196) y el letrado apoderado de la parte demandada (fs. 194), apelan los honorarios que les fueron regulados, por considerarlos bajos.
La parte actora afirma que la sentencia le causa agravio por la forma en que valoró la conducta del actor, aludiendo a una «sustracción» de dinero, expresión que connota una situación diferente de un «retiro» de dinero. Sostiene la recurrente que además no se valoró debidamente la prueba testimonial ni la documental acompañada en autos.
Analizadas las constancias de la causa adelanto que en mi opinión el recurso debe ser atendido.
De acuerdo con la forma en que quedó trabada la litis corresponde tener por reconocido que el actor ingresó a desempeñarse para la demandada el 15 de febrero de 2000, que estaba cumpliendo funciones de cajero, y que con anterioridad
a los hechos que dan lugar a estos actuados hubo modificaciones en la composición de la persona jurídica que era empleadora del actor (conf. fs. 5vta., fs. 60vta. pto. 8 y documentación de fs. 29/39).
También surge de autos que la demandada realizó un arqueo de caja el 4 de diciembre de 2008, y que en esa oportunidad encontró dos servilletas de papel en las que constaba que se había retirado la suma de $ 80 y $ 570, y que habiéndole requerido explicaciones al actor este último reconoció haber retirado ese dinero y que pensaba poder reintegrarlo en unas semanas.
Ese hecho dio lugar al despido del actor fundado en el faltante detectado en el arqueo mencionado, y por considerar la entonces empleadora que el mismo configuraba pérdida de confianza.
Ahora bien, de los dichos de la testigo Gomez (fs. 136/140) y de la testigo Miños (fs. 146/149), se desprende que existía en la demandada la costumbre de pedir adelantos, y que en determinadas oportunidades los mismos se le requerían al cajero, quien entregaba el dinero y lo anotaba en un vale, para posteriormente reintegrar el monto en la caja. Teniendo en cuenta las afirmaciones de fs. 139 in fine, y de fs. 147 in fine, esos retiros podían ascender a sumas entre $ 150 a $ 300
aproximadamente.
En ese sentido, creo importante destacar que ante una pregunta de la parte demandada la testigo Miños manifestó que le pidió adelantos al cajero Hernán Córdoba, afirmación que debe ser valorada tanto porque confirma una práctica que no se limitaba al actor en su función de cajero, como porque implica un indicio en contra de la demandada por el principio de adquisición de la prueba ello en tanto la testigo hizo esa afirmación en respuesta a una pregunta de la propia accionada.
Lo que surge de estas declaraciones testimoniales, que en mi opinión resultan convincentes y hacen plena prueba en tanto las deponentes han dado suficiente razón de sus dichos, corrobora los dichos del actor quien en su demanda sostuvo que
era una modalidad el retirar dinero de la caja dejando un comprobante o constancia de ello.
En efecto, lo que surge reconocido por la propia demandada, no es un «faltante» de dinero, en tanto ello implicaría una diferencia entre lo existente en la caja y lo ingresado a la misma; sino en todo caso dos comprobantes que daban cuenta de un retiro de dinero respecto del cuál el actor reconoció haber sido el autor, y haber dejado la constancia en las notas encontradas por la accionada al efectuar el arqueo.
Analizado ello en el marco de la costumbre de la que dan cuenta los testigos antes referidos, considero excesivo calificar en este caso la conducta del actor como una «sustracción» o incluso como un hecho ilícito de apropiación de dinero ajeno, en tanto quien pretende sustraer o apropiarse de dinero ajeno difícilmente dejará una nota con el monto retirado y mucho menos aceptará la responsabilidad por dicho retiro.
A todo ello debo agregar que el actor agregó en autos la fotocopia de un correo electrónico mediante el cuál con fecha
posterior a los hechos que se ventilan en autos, se habrían dado instrucciones precisas respecto del manejo del fondo de
caja (ver fs. 73).
La demandada se limitó a desconocer dicha documental, pero lo cierto es que tanto de los dichos de Gómez (fs. 136) como del testigo López (fs. 141/145) que declaró a propuesta de la accionada, se desprende que en el establecimiento de esta última existía la modalidad de dar instrucciones vía correo electrónico, habiéndose demostrado incluso que esos correos se
guardaban en una carpeta.
Sin embargo, la demandada no aportó documentación alguna relevante ni ninguna otra prueba para sostener su desconocimiento de la documental en cuestión, actitud que en el presente caso considero insuficiente en el marco de un proceso en el que existe la obligación del Juez de sostener el
principio de primacía de la realidad, principio que debe operar también en la aplicación de las normas rituales.
Efectivamente, teniendo en cuenta que tal como ha quedado reconocido, existió un cambio de integración en la persona jurídica demandada, no resulta para nada improbable que hubieran existido costumbres o prácticas admitidas durante la
relación laboral del accionante, que la nueva administración no tuviera intención de autorizar, y por supuesto estaría en
pleno y total derecho de hacerlo.
Pero en ese caso ello implicaría una necesidad de transparencia y buena fe en la comunicación, notificando por medios fehacientes las pautas a las que debe someterse el personal, a fin de no incurrir en sanciones de conductas respecto de las cuáles se venía obrando por lo menos con tolerancia desde ciertos estamentos de la accionada.
Por otra parte, tampoco puedo soslayar que como lo señalé previamente, en este caso no hubo «sustracción» sino retiro de
sumas de dinero con la debida constancia y el reconocimiento expreso del actor respecto de dicho retiro, todo lo cuál debió haber sido valorado por la entonces empleadora, particularmente por tratarse de un dependiente de tanta antigüedad, y sin que se hayan alegado ni probado sanciones disciplinarias a su respecto.
Ponderando todo lo expuesto hasta aquí, considero que la decisión de la empleadora de producir el despido resultó excesiva, en tanto la situación generaba dudas suficientes como para tener en consideración el principio de continuidad receptado por el art. 10 LCT, y dado que, por otra parte, podría haber aplicado las facultades disciplinarias de las que
dispone, antes de optar por la rescisión del contrato.
Por ello, he de proponer hacer lugar al recurso de la parte actora, y calificar en consecuencia de injustificado el despido dispuesto, ello por considerar que los hechos reconocidos por el actor carecen en el caso de la entidad necesaria para tener por configurada la pérdida de confianza invocada.
Propongo entonces, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del despido incausado (art. 245, 232 y 233 LCT).
La multa prevista en el art. 2º de la ley 25.323 también deberá prosperar pues se encuentran cumplidos los requisitos dispuestos en la norma para la procedencia de la misma, en tanto tras haber intimado al pago de las indemnizaciones (ver fs. 72), el trabajador se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las sumas referidas.
En el caso, si bien la accionada acreditó la ocurrencia de parte de los hechos en los que basó su actitud rupturista, lo cierto es que tal como se desprende de los fundamentos brindados precedentemente, su decisión de producir el despido no respetó debidamente el principio de continuidad en un caso que genera dudas suficientes y atento la importante antigüedad del actor.
Con respecto a la multa prevista en el art. 80 LCT, adelanto que la misma también progresará.
La demandada al contestar la acción (fs. 61 vta.) sostuvo que el trabajador incumplió con la intimación prevista en el art. 3 del Dec. 146/01, pero cabe destacar que en tanto la empleadora puso a disposición del actor los certificados previstos en el artículo 80 LCT, ello dispensa al trabajador de la intimación en cuestión.
Ahora bien, surge de autos que la demandada puso los certificados a disposición a partir del 15/1/2009 (ver comunicación del despido de fs. 391), pero la documental agregada a fs. 55/59 iene fecha cierta del 21/4/2009, es decir, ya excedido el plazo legal.
Por ello, propongo hacer lugar a la multa reclamada.
En consecuencia, teniendo en cuenta los extremos que llegan firmes a esta instancia y los datos que surgen de la pericia contable y de las constancias de autos (-fecha de ingreso 15/2/2000, egreso 11/12/2008, mejor remuneración $2.868,55). Aclaro que para el cálculo del preaviso omitido y de la integración del mes de despido estaré a la remuneración denunciada $2.609 de acuerdo al criterio de la normalidad próxima conforme artículos 232 y 233 LCT.
La demanda incoada procederá por los siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad $25.816, preaviso $5.218, sac s/preaviso $434,83, integración mes de despido $1.739,40 sac s/integración $144,95, multa art. 80 LCT $8.605,65, multa art. 2º ley 25.353 $16.386,7 lo que totaliza la suma de $58.345,53 que llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, aplicando la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (cfr. Acta 2357).
Conforme la solución que dejo propuesta y lo normado en el art. 279 CPCCN, deviene necesario un pronunciamiento de costas y honorarios en forma originaria, lo que torna de tratamiento abstracto los recursos incoados al respecto.
Sugiero que las costas de ambas instancias, sean soportadas por la demandada, en atención al principio objetivo de la derrota que así lo justifica (art. 68 CPCCN).
Por la actuación en la primer instancia, sugiero establecer los honorarios para la representación letrada del actor, de la demandada y del perito contador en el 16%, 11% y 8% respectivamente, porcentuales que deberán calcularse sobre el monto de condena. (cfr. art. 7 ley 21.839; Dec. Ley 16.638/57 y demás normas arancelarias).
Asimismo, propongo fijar los emolumentos para los letrados intervinientes en esta alzada, en el 25%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su actuación en
la primer etapa (art. 14 ley 21.839).
De prosperar mi voto propongo: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a Fragal S.A. a abonar Ramón Eliseo Martínez la suma de $58.345,53 suma que llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, aplicando la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos a valores del presente pronunciamiento. 2) Imponer las costas de ambas instancias a a la demandada 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación letrada del actor, de la demandada y el perito contador en el 16%, 11% y 8% respectivamente, porcentuales que deberán calcularse sobre el monto de condena, 4) Por las tareas en la alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 25% de lo regulado por las labores de primera instancia.
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 ley
18.45).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y condenar a Fragal S.A. a abonar a Ramón Eliseo Martínez la suma de $58.345,53 (cincuenta y ocho mi trescientos cuarenta y cinco pesos con cincuenta y tres centavos) que llevará intereses desde que cada suma fue debida y hasta su efectivo pago, aplicando la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos a valores del presente pronunciamiento. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 3) Regular los honorarios de primera instancia para la representación letrada del actor, de la demandada y el perito contador en el 16% (dieciseis por ciento), 11% (once por ciento) y 8% (ocho por ciento) respectivamente, porcentuales que deberán calcularse sobre el monto de condena, 4) Por las tareas en la alzada, regular los honorarios de los letrados intervinientes, en el 25% (veinticinco por ciento) de lo regulado por las labores de
primera instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
