(*)

I. Lo electrónico en la reforma, desde el punto de vista probatorio

Con fecha 27 de noviembre de 2018 fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia la ley 15.057, que implica una profunda reforma al procedimiento laboral en el ámbito local.

Ya hace un tiempo, y al ver un proyecto que contenía las que —a nuestro juicio— constituían severas equivocaciones al disponer la intervención de los órganos de alzada civiles durante la transición (lo que fue finalmente modificado en el texto que se transformó en ley vigente), hemos dicho algo a su respecto (1).

Hoy nos detendremos sobre un único aspecto puntual de la novel legislación: lo tocante a la prueba electrónica.

Para comenzar, resaltamos que —según hemos podido detectar— hay tres artículos relevantes en esta materia: el art. 34 (2), el art. 47 (3) y el art. 48 (4).

A cada uno de ellos nos iremos refiriendo a lo largo de esta exposición.

Desde ya que los conceptos que aquí delineamos en modo alguno pretenden agotar el tema, ni erigirse en análisis profundo o exhaustivo; solo nos contentamos con dar noticia de la novedad, y efectuar —paralelamente— algunas reflexiones que nos han surgido luego de una primera aproximación al articulado que se sancionó, contextualizando todo ello con algunas opiniones que, desde doctrina y jurisprudencia, se venían esbozando acerca de varios de estos puntos.

II. Algunos conceptos básicos

De la prueba electrónica en general, nos hemos ocupado con anterioridad (5).

Destacábamos allí que ella no es, en esencia, diferente a cualquier prueba en general, sino que lo que la particulariza —y le da su propia fisonomía— está dado por el hecho de involucrar cuestiones relacionadas con la informática.

Falcón ha expresado que no existe un modelo de diversidad de la prueba informática, aunque paralelamente el lúcido procesalista reconoce que esta puede tener particularidades propias como cualquiera de las materias (6).

En efecto, la doctrina ha venido afirmando que la prueba informática presenta características que la hacen en muchos casos más compleja (7), dado su carácter no ostensible y al tratarse de un medio en cuyo desahogo procesal se han de realizar varias actividades (8).

La incorporación de la prueba informática dentro del marco de un proceso judicial es de aquellas cuestiones que conllevan una trascendencia significativa tanto como lo es su grado de dificultad para obtenerla, dadas las características ínsitas que trae aparejado este tipo de pruebas, las cuales son muy específicas (9).

Según Molina Quiroga, entre la evidencia tradicional y la evidencia informática existen diferencias; añade que, si seguimos la opinión de los expertos informáticos, podemos mencionar la volatilidad, la posibilidad de duplicación, la facilidad de alteración y la gran cantidad de «metadatos» (datos sobre otros datos) que posee esta última con relación a la primera (10); otros autores han expuesto ideas similares (11).

A lo que se suman, además, otras complicaciones que trascienden la prueba en sí misma, como la falta de regulación en algunos campos o el desconocimiento de ciertos aspectos técnicos por la generalidad de las personas (12).

Ahora bien, como también lo indicábamos en nuestro trabajo antes citado, el punto de apoyo de toda la cuestión probatoria electrónica es uno: el documento electrónico.

Al respecto, hemos dicho que se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo —también— como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código (13).

Conexamente con ello se sustenta que solo la variación de los campos constituye el documento, ni la entrada ni la salida son el documento y si bien es cierto que debe mostrarse a través de una salida, ella no es el documento mismo sino una representación (14).

Luego, documento electrónico, en sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel (15).

La ley 25.506, en su art. 6º, establece que «[s]e entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura».

Son importantísimos, también, los arts. 286 a 288 del Cód. Civ. y Com.

En virtud del primero, «la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos».

Según establece el segundo, «los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información».

Finalmente, a tenor de lo establecido por el tercero, «la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento» (16).

Con esta base, podemos comenzar a referirnos al nuevo ordenamiento local.

III. El documento electrónico en el nuevo proceso laboral bonaerense

Hay algo que no podemos dejar de resaltar: el hecho de que el legislador se haya hecho cargo del fenómeno de las nuevas tecnologías en el proceso.

Nos parece muy importante que toda ley procesal, hoy en día, se ocupe de la cuestión.

Entonces, no podemos más que elogiar la intención legislativa.

Aunque, luego, comiencen a aparecer en nuestro pensamiento algunas discrepancias.

Es que el art. 47 ya reseñado pretende referirse a lo electrónico dentro de los «medios de prueba no previstos» en la ley y, de hecho, el artículo se titula «otros medios probatorios» (17).

Ahora, y a tenor de lo que llevamos dicho, cuando se trata de prueba electrónica hablamos, fundamentalmente, de documentos electrónicos.

Y la prueba documental sí que está mencionada, como medio, en la nueva ley.

Ahora, si el legislador está haciendo referencia a este medio probatorio (de suma utilidad, en la realidad de hogaño) nos preguntamos: ¿no hubiera sido conveniente establecer una regulación, precisa y general, a su respecto, antes que remitirse a las disposiciones de otros ordenamientos o a lo que establezca el juez?

Creemos que hubiera sido mejor, ya que la ley se iba a referir al tema, sentar pautas claras y concretas que se ocuparan no solo de lo atinente a su aporte, sino también de lo tocante a su adveración e incluso a su eventual impugnación.

Nada de eso se hizo, y la ley se queda —para nosotros— a mitad de camino, pues solo se refiere a la posibilidad de su uso, a una hipótesis de conservación probatoria y a dos supuestos de producción, que ya analizaremos.

Además, se inserta otro problema sistémico: porque al no ser claro el legislador en cuanto a su mención como prueba documental que es, puede complejizarse —y abrirse el ámbito de discusión— en lo atinente a la oportunidad de su aporte al proceso.

Concretamente, ¿deben seguirse las pautas de los arts. 31 y 34 en lo tocante a su agregación?

Nosotros creemos que sí, porque se trata —ontológicamente— de prueba documental.

Pero —como lo decíamos— la ley puede dar lugar a alguna duda, al incluir esta cuestión entre los «medios no previstos» y dejarlos en cierto grado de indefinición.

Lo que sigue no es mucho más feliz: «estas pautas se aplicarán especialmente para la incorporación al proceso de los medios de prueba que aportan los medios digitales y virtuales».

A veces —cuando leemos los textos legales que se terminan sancionando— queda en evidencia que la redacción termina siendo poco clara y con graves defectos sintácticos o semánticos.

Aquí, al margen de la repetición de la palabra «medios» en la misma frase, nos preguntamos: ¿qué significa «la incorporación al proceso de los medios de prueba»? ¿Qué aportan los medios digitales y virtuales?

Queremos creer que así pretendió aludirse a la incorporación al proceso de los documentos electrónicos (o digitales).

El texto sancionado confunde las ideas de fuentes y medios de prueba (18) en una oración innecesariamente entreverada; y, en lo que a nosotros respecta, aún estamos tratando de desentrañar qué son los «medios virtuales».

Luego, la enumeración que continúa —que la propia ley califica de ejemplificativa— parece innecesaria. Bastaba con hacer referencia a los documentos electrónicos (en general) y el operador jurídico debería desembocar, sin mayor problema, en el antedicho plexo normativo.

El legislador intenta hacer una enumeración y entonces alude a correos electrónicos, mensajes de texto y de voz, en un listado que —hasta aquí— parece claro.

Pero luego menciona «las páginas oficiales de red informática» y aquí el grado de perplejidad que nos genera ya es importante. De hecho, ante la dificultad de entender el concepto, intentamos acudir a nuestro Aleph informático (Google, claro está) y la búsqueda (entrecomillada) solo nos ofreció cuatro resultados (si incluimos los omitidos, nueve), todos ellos referidos a la ley 15.057 (19).

Concretamente, ¿se está refiriendo a los sitios web? ¿Y a qué viene esa referencia a las «páginas oficiales»? ¿Alude a los sitios web de organismos oficiales? En tal caso, ¿por qué no capitalizar también aquellos que no lo sean?

Valorando especialmente la diferencia entre el texto sancionado y el Anteproyecto, interpretamos que el legislador no quiso referirse a los sitios web en general. Creemos que el carácter ejemplificativo de la enumeración permite considerarlos comprendidos, al lado de estas «páginas oficiales».

Sería totalmente irrazonable considerar marginados a los sitios web, que canalizan una parte importantísima de la actividad digital de hoy, de la posibilidad de ser utilizados como prueba en un proceso. Tampoco le vemos razón a dicha exclusión.

Cerramos, advirtiendo que la norma no dice nada acerca de la posibilidad de utilizar la información proveniente de redes sociales, aunque —insistimos— el carácter no taxativo amerita considerarlas incluidas (20).

Luego se habla de los archivos de videograbación, sin hacerse alusión —paralelamente— a los archivos de imagen y sonido. Pero, como la enumeración no es taxativa, pensamos que también debe considerárselos comprendidos.

Finalmente, creemos que, si la norma iba a hacer mención a las videograbaciones, debió —simultáneamente— hacerse cargo de la tensión interpretativa que subyace al tema, especialmente en lo que hace a la carga de reconocer o desconocer las filmaciones en las que aparece documentada determinada persona. Concretamente: quien aparece filmado, ¿tiene o no la carga de reconocer o desconocer la documentación? El tema generó un pronunciamiento (21) con —lúcidas— opiniones encontradas en el ámbito de la casación local de los Dres. Hitters y De Lázzari, fallo que, en su momento analizamos y comentamos (22). Pero, al parecer, el legislador procesal —aun cuando se refirió a las videofilmaciones— no se ocupó específicamente de esta cuestión, aunque —desde nuestro punto de vista— podría considerarse inserta la carga de expedirse en aquella que se impone en el sentido de «pronunciarse respecto de las demás pruebas ofrecidas». Con ello, más la ya citada doctrina legal, creemos que aparece la carga de reconocer, o desconocer, las videofilmaciones que plasman la propia imagen, aun cuando su confección no se atribuya a esa parte (23).

IV. La prueba anticipada informática

Sabemos que, ante las características propias de los documentos electrónicos, la prueba anticipada (mecanismo de aseguramiento temprano) muchas veces se torna un elemento fundamental para lograr su utilización efectiva.

Así, son varios los casos —en jurisprudencia— donde se ha accedido a este tipo de proveimientos (24); aunque también hay supuestos en los que se la ha desestimado (25).

La ley 15.057, con acierto, ha consagrado la posibilidad de utilizarla cuando sea necesaria para no frustrar su incorporación al proceso.

Los supuestos más frecuentes se darán en aquellos casos en los que deba trabajarse con archivos situados en equipos de la contraparte, o de terceros, y que se encuentren sometidos a su potencial modificación o supresión, tanto involuntaria como intencional.

Generalmente —en cuanto a los medios de prueba a utilizar en esta anticipación probatoria— se acudirá a la prueba pericial informática, aunque nada retacea la posibilidad de usar otros (p. ej., la informativa para que un tercero conserve archivos que tiene almacenados).

Ahora, en lo que hace a la modalidad de su diligenciamiento, como ello no está previsto en la ley, será necesario acudir a las normas del Cód. Proc. Civ. y Com. (actualmente arts. 326 y ss., o las que en el futuro las reemplacen), de acuerdo con la remisión que efectúa el art. 89 de la ley 15.057.

En realidad, creemos que aquí se ha perdido una buena oportunidad de sentar reglas específicas en el ámbito de la misma ley procesal laboral.

Especialmente, para el caso de la prueba anticipada electrónica, de hacerse cargo de la discusión —que se viene dando— acerca de si, en estos casos donde la prueba podría frustrarse si el eventual contendiente toma conocimiento de la medida, corresponde darle intervención a la futura contraparte o al Defensor Oficial (26) e, incluso, si dicho anoticiamiento corresponde cuando los actos de recolección tienen lugar en el propio domicilio de la contraparte (27).

Todas cuestiones que están instaladas no sólo en los ámbitos de discusión académica, sino en la realidad tribunalicia y que merecían, desde nuestro punto de vista, una definición legislativa expresa, para sentar pautas claras y uniformes.

V. Secuestro de equipos

El inc. b) del artículo nos habla de la posibilidad de decretar «de manera excepcional, mediante petición debidamente fundada, el secuestro de los elementos de hardware, siempre que el perito designado no pueda generar una copia de la información a peritar». Ya se registraban precedentes judiciales donde se habían impartido este tipo de órdenes, también remarcando su carácter excepcional (28).

Como se ve, el inciso contempla un supuesto que no necesariamente debe operar en el ámbito de la prueba anticipada.

Es decir, este secuestro podrá activarse de manera anticipada o durante el período probatorio normal.

Aunque creemos que lo más usual —por su utilidad— será lo primero.

La hipótesis de trabajo que plantea la norma se verifica en aquellos casos en los cuales el perito no está en condiciones de copiar la información necesaria para, después, cumplir el cometido asignado.

Aquí, excepcionalmente, se podrá disponer el secuestro de los equipos. Esta excepcionalidad viene dada por el eventual perjuicio que podría generar al propietario su secuestro.

Es conocida la trascendencia que, en cualquier faena que se realice, tienen hoy los equipamientos informáticos y su secuestro podría generar, en este contexto, gravísimos inconvenientes (29).

De ahí la excepcionalidad de la que nos habla la norma, que indudablemente compartimos.

Circunstancias que, incluso, si el secuestro se efectivizara debería disponerse lo necesario para que la pericia se llevara a cabo de manera inmediata, como así también que —concluidas las labores— la restitución de lo secuestrado se realizara de manera urgente.

Cabe señalar que, ontológicamente, el secuestro del que venimos hablando no es una medida de prueba (pues en sí mismo no arrojará resultado alguno, ya que la fuente probatoria no es el equipo, sino los archivos que contiene), ni tampoco una medida cautelar (pues no tiene que ver con la efectividad de la eventual sentencia que se dicte en el proceso).

Es nada más que una medida complementaria, derivada del principio de obtención coactiva de las fuentes de prueba (30), que tiende a permitir la adecuada realización del dictamen pericial.

Aunque, en verdad, su operatividad —en la práctica— se presenta bastante compleja.

La petición de secuestro debería ser fundada; hasta aquí no hay duda.

Y complementaria de un ofrecimiento de prueba pericial.

Ahora, por lo general solamente sabremos que el perito no está en condiciones de generar la copia una vez que acceda al equipamiento. Aquí, quizás, aparezca el fantasma de la alteración o supresión de los datos, ínterin el secuestro se provee.

Una solución posible, quizás, sería requerir al perito que de antemano señale si —de acuerdo con la cuestión a peritar— considera que será necesario el secuestro o no.

La otra variante sería que el juez dispusiera el secuestro para la eventualidad de que, al momento de realizarse la pericia, el experto advirtiera que se verifica la hipótesis de la norma. Pero, en tal caso, el perito debería necesariamente acudir a realizar su labor juntamente con el Oficial de Justicia.

Avizoramos que este supuesto no estará exento de complicaciones, y nos queda por ver, en el futuro, cómo funciona en la práctica.

VI. Contenido de sitios web

Hay una cuestión que se viene discutiendo: ¿cómo se acredita el contenido de los sitios web? ¿Es admisible, en tales casos, que sea el órgano judicial el que acceda a ellos y certifique su contenido?

El tema ha merecido respuestas bifrontes en la jurisprudencia: hay fallos que lo admiten (31) y otros que no (32).

La doctrina especializada lo ha considerado viable (33).

Los tribunales, mientras tanto, han entendido que el medio específico es la prueba pericial (34), al par que se registran fallos que admiten la constatación notarial (35).

Por lo demás, la Suprema Corte de Justicia —justamente en un caso laboral— ha reprochado a los tribunales que han capitalizado este tipo de contenidos para decidir sin acudir a un medio de prueba (es decir, ingresando directamente al tiempo de resolver) (36), aunque dicha práctica se puede observar en tribunales de otras jurisdicciones (37).

En lo que a nosotros respecta, creemos que siempre debería operarse dentro de los medios probatorios y que, en tal contexto, la prueba que específicamente debería utilizarse en caso de pretender constatarse contenidos de la web es el reconocimiento judicial, efectuado personalmente por el juzgador y con asistencia de un profesional idóneo; incluso realizado —si se diera el caso de urgencia o posibilidad de alteración o supresión de la prueba— de forma anticipada, con intervención de la Defensa Oficial.

Sugerimos la necesidad de que el juez sea asistido por un profesional idóneo, por cuanto si bien el acceso en sí a la web y la navegación en ella —para el común de los casos— no es hecho que requiera de ningún tipo de conocimiento científico o técnico especializado, aquí no se trata del mero acceso, sino del acceso y comprobación fehaciente del estado de cosas y, fundamentalmente, de la inexistencia de cualquier razón o motivo que macule la información que se está obteniendo para el proceso, circunstancias que —quizás— pasen desapercibidas a los ojos del profano en la materia.

Preferimos el reconocimiento judicial, pues pone al juez en contacto directo y personal con la información. Es, justamente, el principio de inmediación el que nos inclina por esta idea, por sobre la de la pericial clásica. El juez tendría, a su vista, los contenidos cuya existencia se quiere acreditar. E incluso podría documentar lo actuado de algún medio más ilustrativo que la mera confección del acta (quizás completar el acta con impresiones o capturas de pantalla).

En un segundo escalón de eficacia estaría la prueba pericial y, luego, la informativa (38).

Sobre este tópico, la nueva ley procesal laboral toma postura.

En verdad, esta hipótesis —en el proyecto original— estaba contenida en un inciso aparte (el inc. c), pero ahora se la englobó en el inc. b, lo cual —creemos— puede generar algún problema hermenéutico, que ya señalaremos.

El inciso en cuestión nos habla del «cotejo judicial sobre las páginas oficiales de red informática acompañadas en copia simple e individualizadas sus direcciones».

O sea, adjuntada que fuera una impresión de pantalla e individualizada la dirección, la norma prevé el «cotejo judicial».

Es una posibilidad sencilla y económica, que evita acudir a medios más caros o engorrosos.

Con lo cual, celebramos la inclusión.

Ahora, el «cotejo judicial» no es un medio de prueba que se encuentre así mencionado en la ley.

Creemos que, aquí, corresponde operar sobre la base de las normas del reconocimiento judicial (art. 51), normas que nos generan alguna cavilación desde que —a diferencia de las previstas en el Cód. Proc. Civ. y Com. (arts. 477 y 478)— no contemplan la intervención de las partes en el acto, lo cual podría generar un problema vinculado con el principio de contradicción de la prueba y, por cierto, eventuales impugnaciones posteriores.

Aquí el espectro se abre, porque debería analizarse si su producción se intentará de manera anticipada (si se diera el caso del inc. a]) o en la etapa propia de prueba.

En cuanto a la documentación de lo obrado, la intervención del órgano jurisdiccional se limitará a certificar que, accediendo desde alguna máquina a cierto sitio web, lo que la pantalla arroja se corresponde con las impresiones aportadas en copia simple y nada más (cotejar implica, según la Real Academia Española, «confrontar algo con otra u otras cosas, o compararlas teniéndolas a la vista»).

En definitiva, una aplicación —al caso— de lo establecido por el art. 296 del Cód. Civ. y Com.

Con esto queremos significar que, si la discusión involucrara alguna cuestión técnica que trascienda esta mera certificación o comparación, sería necesario acudir al medio específico: la prueba pericial.

Cerramos el punto con una reflexión final, vinculada con la técnica legislativa y una marcada diferencia con el texto del Anteproyecto: al unificar en el inc. b), lo que antes eran los incs. b) y c) —aunque no numerados como incisos, sino con guiones— la anterior hipótesis que ahora constituye el inc. c) terminó encabezada con un «excepcionalmente» del que, en el proyecto original, carecía.

En verdad, no vemos motivo, razón ni fundamento para que una medida como la aquí analizada tenga que ser excepcional.

Con lo cual creemos que el «excepcionalmente» del que nos habla el inciso debería interpretarse como circunscripto, solo, a la primera de sus hipótesis (el secuestro de hardware).

VII. Resoluciones denegatorias en materia electrónica

Aquí el artículo es concluyente: para denegar este tipo de pruebas el juez deberá fundar el rechazo.

Ahora, ¿cuáles podrían ser los fundamentos de la repulsa?

Según los términos de la ley que se trate de pruebas innecesarias, superfluas o puramente dilatorias (art. 38, inc. 5º), regla que se condice con la del art. 362 del Cód. Proc. Civ. y Com. y que ya hemos analizado, en profundidad, en otro lugar (39).

¿Son estos los únicos motivos?

En realidad no.

Creemos que debe agregársele otro: el vinculado con la potencial ilicitud del medio de prueba que intenta utilizarse.

El tema de la prueba ilícita, en materia informática, es trascendente por su misma esencia (véase, por caso, arts. 153 a 155, Cód. Penal); también lo hemos abordado en otro lugar, a donde —dada su extensión, que nos impide abordarlo aquí— remitimos al lector (40).

Nos contentamos en señalar esta hipótesis como otra de aquellas en que podría llegar a rechazarse la producción de este tipo de medios de prueba.

VIII. Otras cuestiones vinculadas con la prueba electrónica

Como lo reseñáramos al inicio, hay más normas —además del analizado art. 47— que se vinculan a la cuestión.

El art. 34 obliga a expedirse, en los mismos términos que la documentación física, respecto de los «correos electrónicos», pero también en relación con «cualquier otra comunicación a ellos dirigidas» y cuyas copias se adjunten.

De este modo, se podría trabajar tanto con base en correos, como a otro tipo de mensajes, siempre que se adjunte su copia (lo que podrá realizarse tanto en formato físico, como obviamente digital).

El otro artículo es el 47, que resulta muy trascendente.

La primera parte se relaciona con cierto tipo de documentación específica, cuya no exhibición genera una presunción en contra del empleador.

Pero quisiéramos detenernos en la parte final del artículo.

Este establece que «cuando se encontraren en poder del empleador los elementos informáticos y/o tecnológicos referidos en el art. 47 y se solicitare su exhibición, constituirá presunción en su contra si nos los exhibiere o intencionalmente no los hubiere preservado, siempre que mediare juramento de la parte trabajadora o sus derechohabientes sobre el contenido de los mismos».

Se genera, de este modo, un indicio endoprocesal en contra del empleador (la regla no es aplicable al trabajador) en la medida en que la contraparte no ya adjunte copia o produzca prueba, sino que basta solamente el juramento acerca de su contenido.

¿Cuál es la base para poner en funcionamiento esta presunción?

Hay varios requisitos:

Primero: que se encontraren en poder del empleador los elementos informáticos y/o tecnológicos referidos en el art. 47, circunstancia que, en su caso, debería estar acreditada de algún modo.

Segundo: que se solicitare su exhibición. Se trata de un supuesto de documentos en poder de la contraria, donde sería de aplicación la norma del art. 31, inc. g) de la nueva ley. Ahora, la novel preceptiva no contiene normas vinculadas a la exhibición de documentos en poder de las partes, con lo cual deberá acudirse, necesariamente, a las del Cód. Proc. Civ. y Com.

Tercero: que no las exhiba o intencionalmente no los hubiere preservado. Son dos supuestos distintos: el primero, que se niegue a exhibirlos (por cualquier razón); el segundo, que intencionalmente no los hubiera preservado. Adviértase que la norma no habla de supresión intencional, sino de no preservación. En verdad, parece ser lo mismo en la medida en que se habla de una actuación intencional, aunque el tema puede dar lugar a alguna divergencia interpretativa, que tendremos que estar atentos a cómo se resuelve.

IX. A modo de cierre

En los puntos a los que nos hemos referido, la nueva ley procesal bonaerense nos genera algunas divergencias, que hemos explicitado a lo largo de este breve análisis.

Con todo, la normativa se hace cargo de la cuestión probatoria informática y —aunque soslaya unas cuantas— define otras cuestiones puntuales que venían generando controversia.

Quedará por ver, cuando entre en vigencia (arts. 101 y 104), cómo se va dando su operatividad en el quehacer cotidiano de jueces y abogados.

Y respecto de lo antedicho —la cuestión temporal— quizás podamos encontrarle alguna faceta tangible para la labor actual: la utilización de las reglas de la ley 15.057 como criterio interpretativo para la definición de ciertas cuestiones que se planteen, aun antes de su vigencia ¿Qué queremos significar? Que si hoy en día se diera —p. ej.— un supuesto de acreditación del contenido de sitios web, nada impediría trabajar con las normas de la nueva ley, no como regla legal obligatoria e imperativa (pues aun no entró en vigencia) sino como pauta hermenéutica y orientadora, para el proveimiento y producción de la prueba electrónica, frente a la indefinición de la preceptiva hoy aplicable. Lo mismo con sus restantes posibilidades (prueba anticipada, secuestro de hardware).

Sería una cuestión para pensar de manera detenida pero que, desde nuestro punto de vista, quizás contribuya, en algo, a la tarea diaria del operador jurídico de estos tiempos que corren.

(A) Secretario de la Sala 2ª, Cámara de Apelación Civil y Comercial Morón. Director honorario del Instituto de Derecho Procesal Civil del Colegio de Abogados de Morón. Autor y director de diversas obras de derecho procesal. Autor del capítulo «La prueba electrónica» en CAMPS, Carlos E. (dir.), Tratado de Derecho Procesal Electrónico. Ganador del premio Accesit de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires por su obra La prueba en el proceso civil y comercial. Autor de múltiples artículos publicados en las páginas de la editorial. Integrante del Foro de Derecho Procesal Electrónico (E-procesal).

(1) QUADRI, Gabriel H., «La doble instancia en materia de procesos laborales y el (incierto) camino hacia su implementación efectiva», Ed. La Ley, Buenos Aires, mayo 2018, nro. 3.

(2) «Art. 34.— La contestación de la demanda deberá contener, en lo aplicable, los requisitos de los arts. 31 y 41. El demandado deberá articular todas las defensas que tuviere, incluso las excepciones y la prescripción, y ofrecerá además toda la prueba de que intente valerse. En esa oportunidad también podrá deducir reconvención siempre que sea conexa con la acción principal. Las pruebas respectivas se ofrecerán en forma separada para cada uno de los tales supuestos. De la contestación de demanda se correrá traslado al actor a los efectos que dentro del plazo cinco [5] días cumpla con la carga impuesta en el último párrafo de este artículo y en caso de haberse opuesto defensas de excepción y/o prescripción, en el mismo plazo deberá responderlas. Asimismo, si se alegasen nuevos hechos, podrá ampliar su prueba exclusivamente respecto de ellos. En caso de reconvención se dará traslado al actor para que la conteste y ofrezca pruebas en la forma establecida en el párrafo segundo, por el plazo de diez [10] días. De la contestación de la reconvención se dará traslado por cinco [5] días a los mismos fines que los previstos precedentemente que para el traslado del responde de demanda. En los traslados dispuestos en el artículo anterior y en el presente las partes deberán reconocer o negar específicamente la autenticidad de los documentos acompañados que se les atribuyen, como así también la recepción de cartas, correos electrónicos, cartas documentos, telegramas, cualquier otra comunicación a ellos dirigidas y cuyas copias se adjunten, bajo apercibimiento de tenerlas por reconocidas o recibidas, según el caso, debiendo a su vez pronunciarse respecto de las demás pruebas ofrecidas».

(3) «Art. 47.— Cuando deba recurrirse a medios de prueba no previstos en esta ley, se proveerán y producirán conforme a las disposiciones establecidas en otros ordenamientos en los que estén previstos en tanto no colisionen con las disposiciones aquí determinadas, o en su defecto en la forma establecida por el Juez. Estas pautas se aplicarán especialmente para la incorporación al proceso de los medios de prueba que aportan los medios digitales y virtuales. Se consideran tales los correos electrónicos, los mensajes de texto, los mensajes de voz, las páginas oficiales de red informática, videograbaciones, siendo la presente una mera enunciación ejemplificativa. En su caso, el Juez podrá disponer: a) Prueba anticipada sobre medios digitales o virtuales a los efectos de no frustrar su incorporación al proceso; b) De manera excepcional, mediante petición debidamente fundada, el secuestro de los elementos de hardware, siempre que el perito designado no pueda generar una copia de la información a peritar o el cotejo judicial sobre las páginas oficiales de red informática acompañadas en copia simple e individualizadas sus direcciones. Para denegar este tipo de pruebas el Juez deberá fundar el rechazo».

(4) «Art. 48.— Cuando en virtud de una norma legal aplicable exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales de índole laboral o soportes informáticos que por disposiciones especiales los suplan, y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias legales y reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria si el trabajador o sus derechohabientes prestaren declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos. En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de remuneraciones en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá al empleador. Asimismo, cuando se encontraren en poder del empleador los elementos informáticos y/o tecnológicos referidos en el art. 47 y se solicitare su exhibición, constituirá presunción en su contra si nos los exhibiere o intencionalmente no los hubiere preservado, siempre que mediare juramento de la parte trabajadora o sus derechohabientes sobre el contenido de los mismos».

(5) Nuestro aporte en AA.VV., «Tratado de derecho procesal electrónico», CAMPS, Carlos E. (dir.), Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, t. II, cap. XVII, punto I.

(6) FALCÓN, Enrique M., «Tratado de derecho procesal civil y comercial», Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. II, p. 1005.

(7) GUAHNON, Silvia V. – SOMER, Marcela, «El correo electrónico (e-mail) como prueba en los procesos de divorcio», en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, 41, Ed. Lexis Nexis, noviembre-diciembre 2008, ps. 33-41; VANINETTI, Hugo A. – VANINETTI, Gustavo J., «Prueba anticipada en materia informática», ED 239:714.

(8) DE LA COLINA, Pedro R., «La prueba en el comercio electrónico», en AA.VV., La prueba: cuestiones modernas, MORELLO, Augusto M. (dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 161.

(9) VANINETTI, Hugo A., «Preservación y valoración de la prueba informática e identificación de IP», LA LEY 2013-C, 374.

(10) MOLINA QUIROGA, Eduardo, «Evidencia digital y prueba informática», LA LEY 2014-C, 940.

(11) BENDINELLI, Maximiliano, «Delitos informáticos. La importancia de la prueba digital en el proceso judicial», MJ-DOC-6987-AR.

(12) LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, «La prueba informática», LA LEY 2011-C, 1065.

(13) FALCÓN, Enrique M., ob. cit., t. I, p. 897.

(14) Ibidem.

(15) MOLINA QUIROGA, Eduardo (dir.), «Derecho informático. Tratado jurisprudencial y doctrinario», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 107; CCont. Adm. y Trib. CABA, sala I, 29/06/2006, «Sisterna, Andrés c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires», AP: 70026222, voto en minoría del Dr. Centanaro.

(16) Un análisis profundizado de la cuestión documental en el nuevo Código de fondo, y su incidencia probatoria, podrá hallarlo en lector en TORRES TRABA, José, en AA.VV., Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial, QUADRI, Gabriel H. (dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 583, incluso refiriéndose específicamente al documento electrónico (ps. 607 y ss.).

(17) En el Anteproyecto de reforma, el artículo [50] era titulado «Medios de prueba tecnológicos», aunque en su texto comenzaba haciendo referencia a los «medios de prueba no previstos en esta ley». Evidentemente existía una discordancia entre el título y el sentido de la norma proyectada.

(18) Profundizando acerca del distingo puede verse QUADRI, Gabriel H., «La prueba en el proceso civil y comercial», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 213.

(19) Destacamos que, en el Anteproyecto, se hablaba de «sitios web»; evidentemente, el retoque final habrá tenido algún sentido e intención.

(20) Aunque luego se vaya a tener que analizar toda la cuestión vinculada a la posibilidad de uso, derecho a la intimidad, eventual abuso de algunas exigencias patronales en el sentido de permitir el acceso irrestricto a las redes por parte de los empleadores, y cuantos etcéteras puedan venir a la mente del lector.

(21) SCBA, 01/06/2016, «Stratico, Fabián E. c. Ferrovías SA. Daños y perjuicios».

(22) QUADRI, Gabriel H., «Las filmaciones como prueba en el proceso civil», LA LEY 2016-E, 500.

(23) No dejamos de advertir que el uso de ciertas filmaciones, en el ámbito del proceso laboral, ha dado lugar a más de una discusión, más que nada en lo que hace a la tensión de ciertos derechos y valores (intimidad, privacidad, buena fe) cuando se trata de ciertas cámaras emplazadas en los lugares de trabajo, incluso sin conocimiento de su existencia por parte del trabajador. Dado el propósito de este artículo, no profundizamos en este tema, sino que nos circunscribimos a lo establecido en la nueva preceptiva.

(24) C. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 19/07/2002, «Autodesk Inc. y otros c. Finamber SRL s/ medidas preliminares», JUBA, sumario B2901666; CNCiv., sala H, 25/11/2002, «Adobe Systems Inc. y otros c. Apert Net SA», JA 2003-II-687; CNCiv., sala L, 16/07/2007, «Adobe Systems Inc. c. Cambios Trade Travel SA», LA LEY 2007-F-92; CNCiv., sala J, 15/08/2006, «Pardo, Rubén R. c. Fernández, Juan C.», AP 35004110; CNCiv., sala I, 17/05/2007, «Asociación de Beach Soccer Argentina c. Asociación del Fútbol Argentino», Ed. Lexis 35010968; CNCom., sala B, 13/12/2010, «Coppola, Juan C. c. Okal SA y otros»; CNCom., sala E, 17/11/2011, «Softmind Sistema SA c. Cardoso, Cristian H. y otros s/ diligencia preliminar», AP/JUR/500/2011; CNCom., sala F, 17/04/2012, «Aguilar y Asociados SRL c. Native Software SRL s/ ordinario»; CNTrab., sala X, 28/06/2012, «Powell, Hugo F. c. Willis Corredores de Reaseguros SA y otro s/ diligencias preliminares».

(25) CNCom., sala A, 25/09/2007, «Núñez, Miguel A. c. Lorenzo, Juan M. y otro», AP 1/1030432; CNTrab., sala II, 24/10/2013, «Muñoz, Leonardo A. c. Arcor SA s/ diligencia preliminar», LLOnline Doc. AR/JUR/80723/2013.

(26) VANINETTI, Hugo A. – VANINETTI, Gustavo J., ob. cit.; CNCiv., sala J, 15/08/2006, «Pardo, Rubén R. c. Fernández, Juan Carlos s/ medidas precautorias», Sumario 17080 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín 1/2007; CNCom., sala E, 17/11/2011, «Softmind Sistema SA c. Cardoso, Cristian H. y otros s/ diligencia preliminar», AP/JUR/500/2011; CNCom., sala F, 17/04/2012, «Aguilar y Asociados SRL c. Native Software SRL s/ ordinario».

(27) CNTrab., sala X, 26/03/2010, «Matos, Carlos A. c. Azertia Tecnologías de la Información SA s/ despido»; CNTrab., sala IX, 20/09/2013, «García Porcel de Peralta, María Cecilia c. The Walt Disney Company Argentina SA s/ despido».

(28) CNCom., sala D, 28/12/2006, «Jovita, Irene F. c. Lewenberg, Mario s/ quiebra s/ incidente de simulación», AP 11/43131.

(29) De hecho, el Anteproyecto mencionaba como requisito de procedencia la inexistencia de perjuicios económicos, lo que fue suprimido en el texto sancionado. Esto, desde ya, no quita que, si el secuestro generara algún perjuicio económico, y se dieran los presupuestos comunes de la responsabilidad civil, quien lo solicitó deba responder por los daños causados, si hubiera actuado sin derecho o de manera abusiva.

(30) QUADRI, Gabriel H., «La prueba…», cit., t. 1, p. 129.

(31) CNCom., sala D, 24/02/2014, «ACYMA Asociación Civil c. Cúspide Libros SA s/ sumarísimo» y 27/12/2016, «Cina, María Elena c. Booking.com Argentina SRL y otro s/ ordinario».

(32) C. Civ. y Com. San Nicolás, 20/04/2017, «Recupero de Siniestros SRL c. Transportes Ricardo Trotta s/ daños y perj.».

(33) BENDER, Agustín, «Certificación de páginas web por el secretario del juzgado», Temas de Derecho Procesal, Ed. Erreius, septiembre 2018, p. 871.

(34) CNCom., sala E, 06/12/2010, «Frega, Enrique c. Imbelloni, Marco E. s/ ordinario».

(35) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª, 30/06/2004, «S. M. y otra», Sup. JA 17/11/2004; CNCiv., sala A, 21/05/2008, «Biggest Bank SA c. Corporate Business Solutions SRL s/ daños y perjuicios»; CNCiv., sala A, 05/07/2011, «R. B. M. c. Capilatis SA s/ daños y perjuicios».

(36) SCBA, 13/05/2015, «González, Elisa M. c. Santoro, Carlos H. y otros. Despido».

(37) Ver, p. ej., CNCiv., sala H, 03/12/2015, «O., P. L. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios».

(38) Nuestro ya citado aporte en AA.VV., «Tratado de derecho…», ob. cit., t. II, cap. XVII, punto VI.2.

(39) QUADRI, Gabriel H., «La prueba en el proceso civil y comercial», cit., t. 1, p. 427.

(40) Nuestro capítulo en AA.VV., «Tratado de derecho…», cit., t. II, punto V.