CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 7671/2019
MERCADO LIBRE SRL s/MEDIDAS CAUTELARES
Buenos Aires, 13 de septiembre de 2019.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 57/60 vta. -allí fundado- contra la resolución de fs. 44/46;
y CONSIDERANDO:
I.- En autos, y así fue reseñado en la resolución en recurso, la actora inicia esta acción para que se disponga la suspensión provisional de acceso desde Internet al sitio que opera bajo el nombre de dominio cogerhoy.com (concretamente, bajo la dirección url http://cogerhoy.com/date/mercadolibre/es/4037/). Para ello, solicita que se ordene a la entidad registradora del dominio en Internet que bloquee la delegación del DNS (Domain Name System) asignado al nombre de dominio “cogerhoy.com” y tenga a bien informar la entidad y todos los datos suministrados por la persona que registró el nombre de dominio. A su vez Mercado Libre S.R.L. requiere que se ordene al Ente Nacional de comunicaciones (ENACOM) que disponga que las empresas prestatarias de Internet (ISP) inscriptas en el organismo procedan a bloquear al acceso al dominio http://cogerhoy.com y http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/, desde el territorio de todo el país. Añade que en dicha página web se utiliza el inconfundible logo de su representada, con su tipografía y combinación de colores amarillo-azul característica, en una directa Y clara alusión a la reconocida empresa accionante, aunque efectuando una ligera modificación a efectos de lograr una mayor identificación con la oferta y el propósito del sitio.
EL Sr. Juez de grado tuvo por acreditado los presupuestos para el dictado de la medida cautelar respecto de la página “http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/” e hizo lugar al pedido, aunque limitado al bloqueo de esa dirección de url, desde el territorio de todo el país, para lo cual dispuso que el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) comunique a las empresas prestataria de Internet (ISP) inscriptas en dicho organismo, que deberán proceder a “bloquear” el ingreso de todo acceso que provenga de una I.P. que se conecte a través de los servidores de dichas ISP. Empero, sobre esa página, también dispuso que previo a resolver sobre alguna medida que tenga como destinataria una entidad situada en Arizona registradora de aquel nombre de dominio (www.cogerhoy.com) que permite relacionar y acceder a dicha página) (http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/, se le requiera un informe de los datos que permitan identificar a la persona registrante.
Sin embargo, el pedido de bloqueo al acceso a al sitio www.cogerhoy.com fue denegado, porque el Sr. juez entendió que por la amplitud de su contenido, de donde no se verificaba otra infracción más que la que se realiza mediante el acceso específico a la página “http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/”, no correspondía tener por acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho.
En resumidas cuentas, el juez admitió la medida cautelar para bloquear el ingreso a las página “http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/” desde el territorio nacional, dictó una medida para mejor proveer a fin de evaluar el pedido del bloqueo mediante el ingreso a esa página desde el extranjero y rechazó el pedido de bloquear el acceso a todas las páginas enlazadas con el dominio www.cogerhoy.com.
III.- La actora se agravia porque a pesar que se tuvo por acreditada la infracción marcaria en la dirección URL “http:cogerhoy.com/date/mercadolibre/es/4037/”, y el peligro en la demora configurado por el uso no autorizado de la marca Merado Libre, el juez dispuso una medida cautelar que se acotó al bloqueo del acceso al contenido denunciado, pero no al sitio “http//cogerhoy.com”.
Cuestiona que el proceso técnico autorizado (y solicitado por la propia parte) para hacer efectiva la cautelar no permitirá el cese al acceso del contenido en cuestión, ya que de encargarse exclusivamente el ENACOM de su bloqueo, la publicación continuará estando disponible para todo aquel que aceda a Internet desde una dirección de IP ubicada fuera de las fronteras de la Argentina, ya sea por ubicarse físicamente fuera de ellas, o por utilizar una conexión VPN (VIRTUAL PRIVAL NETWORK) con servidor en el extranjero.
Alega que por ese motivo requirió que se ordenara a la entidad registradora del dominio en Internet “cogerhoy.com” que bloqueara la delegación del DNS (Domain Name System) asignado al nombre de dominio, puesto que en principio, esta es la única manera de impedir el acceso desde Internet al único contenido alojado desde ese nombre de dominio.
Explica que un dominio en Internet es un nombre que enmascara la dirección IP de un sitio web con el objetivo de hacerlo más fácil de recordar. Para que el dominio funcione y sea posible ingresar al contenido alojado bajo esa dirección, tiene que tener asignado “un servidor DNS”, el cual constituye un ordenador con una IP concreta; es decir, con una serie de números que define dónde se encuentra, cual si fuera un número telefónico que permite ubicar el mismo y acceder a su contenido. Cuando se asigna un nombre concreto a esos servidores DNS (por ejemplo google.com) lo que se está haciendo es que el dominio “apunte” al servicio de hosting donde estará alojado el sitio. Y para ello es necesario hacer un trámite ante el registrador denominado delegación de DNS de un dominio. Continua explicando que en nuestro país, los dominios con terminación “.ar” los administra el Estado desde la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación a través del sitio web hhhtps://nic.ar/. Esta es la única entidad que cuenta con la facultad de hacer la delegación de DNS de los dominios “.ar” (dominio de nivel superior geográfico). En cuanto a los dominios de nivel superior genérico o gTLD (los com., por ejemplo), su administración ha sido delegada a entidades privadas quienes los comercializan y se encarga de asignar sus respectivos DNS a petición de los usuarios. En el caso es Godaddy.com.
Entonces, con su petición, pretende impedir técnicamente que se pueda acceder al contenido alojado bajo esa URL mediante el bloqueo del proceso de delegación al DNS asignado desde la entidad registradora al dominio en cuestión (“cogerhoy.com), imposibilitando que desde ese domino se dirija al servidor DNS indicado por su registrante, a fin de evitar el acceso desde cualquier punto del planeta al contenido en infracción alojado en el servidor.
IV.- Que las circunstancias que hacen al sustrato fáctico de la causa que pudieron comprobarse son: a) que el actor es el titular de la marca “mercado libre” (mixta), título de marca Nro. 2.947.885 (ver fs. 7); b) que existe una marcada similitud confusionista entre la marca y el conjunto de elementos gráficos utilizado en la página que se accede a través de “http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/” –ver fs. 14 a 20-; c) que, efectivamente, al ingresar al sitio “cogerhoy.com” –lo que se constató al momento en que se toma la presente resolución- el único contenido es la plataforma que el desarrollador “Wordpress” ha proporcionado al sujeto pasivo de la cautelar para que pudiera ingresar su propio contenido; d) que lo único que fue alojado, a más de la plataforma señalada, es el contenido que se accede sólo a través de “http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/” cuyo acceso fue objeto de impedimento a través de la cautelar ya dada en la anterior instancia, pero con la posibilidad técnica de restringir el acceso, parcialmente, desde un ISP nacional.
V.- Que impedir el acceso en la forma que se admitió es insuficiente a los intereses que invoca la accionante pues con ello no se evitaría el ingreso por medio de un servidor situado en el extranjero por medio de <una red privada virtual (RPV), en inglés: Virtual Private Network (VPN), es una tecnología de red de computadoras que permite una extensión segura de la red de área local (LAN) sobre una red pública o no controlada
como Internet. Permite que la computadora en la red envíe y reciba datos sobre redes compartidas o públicas como si fuera una red privada con toda la funcionalidad, seguridad y políticas de gestión de una red privada. Esto se realiza estableciendo una conexión virtual punto a punto mediante el uso de conexiones dedicadas, cifrado o la combinación de ambos métodos. Ejemplos comunes son la posibilidad de conectar dos o más sucursales de
una empresa utilizando como vínculo Internet, permitir a los miembros del equipo de soporte técnico la conexión desde su casa al centro de cómputo, o que un usuario pueda acceder a su equipo doméstico desde un sitio remoto, como por ejemplo un hotel. Todo ello utilizando la infraestructura de Internet. La conexión VPN a través de Internet es técnicamente una unión wide area network (WAN) entre los sitios pero al usuario le parece como si fuera un enlace privado— de allí la designación «virtual private network»> (https://es.wikipedia.org/wiki/Red_privada_virtual; al 6.9.19).
En ese contexto, es claro que existe la posibilidad de ingresar a través de una IP situada en el extranjero.
VI.- Que si bien es cierto, como se afirma en la providencia por la que se deniega el pedido de reconsideración, no se puede –en la actualidad- verificar la violación del derecho marcario con relación al uso del sitio www.cogerhoy.com, no menos cierto es que indefectiblemente no puede comprobarse otro atentado contra la marca de la actora porque no fue alojada ninguna página distinta a la que se accede mediante http://cogerhoy.com/date/ mercado libre/es/4037/, sobre la cual recayó la cautelar.
Esa particularidad, nos referimos a que no existe en la actualidad otra publicación que aquella que infringe los derechos de la actora, es la que nos inclina a tomar aquella medida que mejor se adecue al correcto equilibrio que debe asignarse a los valores en juego, del usuario y del afectado por el uso indebido de un sitio, que en este caso, ese uso solo fue consumado mediante el alojamiento de una única página que, como se vio, atenta contra la marca actora. Distinto hubiera sido el caso si la infracción conviviese en el sitio con otras páginas donde no se infringieran los derechos marcarios objeto de protección. Pero, sencillamente, no hay otro elemento en el sitio, por lo que no se advierte ninguna causa que justifique –por ahora- intentar excluir de la acción cautelar a lo que no fue alojado.
Entonces, si el medio más idóneo y efectivo para proteger un derecho que fue cautelado en la instancia de grado, es ir a la raíz misma del dominio que le sirve de alojamiento a la única página existente, porque como se vio existen maneras de acceder más allá de los servidores registrados en el país, la medida cautelar debe hacerse efectiva mediante el procedimiento más adecuado.
Por ello, y sin perjuicio de la orden al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) para que notifique a las empresas prestatarias de Internet (ISP) inscriptas en dicho organismo que deberán bloquear la dirección url http:///cogerhoy.com/date/ mercadolibre /es/4037, desde el territorio de la República Argentina (medida que luce, prima facie, de mayor facilidad y rapidez para consumarla, pues se trata de comunicar a autoridades y entidades nacionales en el país), debe admitirse la solicitud de la actora (confr. el segundo párrafo en fs. 60) de librar el pertinente exhorto diplomático comunicando a las autoridades y a la entidad registradora del nombre del dominio “cogerhoy.com” (Godaddy.com LLC, con domicilio en 14455 North Hayden Rd. Suite 219, Scoittsdale, Arizona, E.E.U.U.) que en autos se decidió como medida cautelar el bloqueo de la delegación del DNS (Domain Name System) asignado al nombre de dominio “cogerhoy.com”.
Por ello, este Tribunal, RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto y modificar el decisorio de fs. 44/6, con los alcances indicados en esta resolución.
El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.
EDUARDO DANIEL GOTTARDI RICARDO VÍCTOR GUARINONI
