Juzgado Civil y Comercial nro. 2. Goya. Provincia de Corrientes
GXP 41272/21
«ARRUE FRANCISCO ANTONIO C/ BANCO DE GALICIA Y BS. AS. S.A. S/ NULIDAD DE CONTRATO»
N° 182 Goya, 15 de abril de 2021.-
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “FRANCISCO ANTONIO ARRUE C/ BANCO DE GALICIA Y BS. AS. S.A. S/ ACCION DE NULIDAD”, Expte. Nº GXP 41.272/21;;;;;
Y RESULTANDO:
- Que en las hojas 13/17 se presenta la Dra. Daniela Inés Bonavitta, en nombre y representación del actor, FRANCISCO ANTONIO ARRUE DNI N° 23.995.330, CUIT Nº 20-23995330-2 promoviendo demanda de NULIDAD e INEXISTENCIA DE CONTRATO DE PRESTAMO BANCARIO contra el BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A., CUIT N° 30-70906493-9.
- Solicita medida cautelar de NO INNOVAR, tendiente a que la institución financiera demandada se abstenga de efectuar descuentos y/o retenciones y/o comunicaciones al B.C.R.A. y/o a bases de datos de deudores morosos, al actor FRANCISCO ANTONIO ARRUE, referidos a capital, intereses o gastos derivados de las operaciones bancarias que se individualizan ut supra, de su cuenta de ahorro en pesos N° 4029000410748/074-1, CBU 0070074030004029004183 de la sucursal Goya (Ctes.), hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
- Explica que es titular de la mencionada cuenta de ahorro del Banco Galicia, desde el 25 de marzo de 2010 y dada la reglamentación del BCRA hacia los bancos, a partir de las normas nacionales de distanciamiento social preventivo y obligatorio, se ve obligado a realizar todas las operaciones bancarias por medios electrónicos ya sea mediante cajeros automáticos o desde un ordenador o celular smartphome por medio del sistema de home banking.
- Continua su relato diciendo que debido a que su mandante es cliente “Eminent”, tiene adherido a su cuenta varios pagos periódicos por débito automático y que realiza casi toda su operatoria bancaria habitual mediante esa cuenta de ahorro, al punto que percibe sus haberes mensuales a través del Banco de Corrientes S.A. y remesa – por transferencia hecha desde su cuenta sueldo- prácticamente la totalidad de los fondos a la cuenta citada y desde allí realiza pagos.
- Sostiene que el día miércoles 10 de marzo de 2021, recibe en su correo electrónico un mensaje del banco accionado, dirigido desde la dirección de correo electrónico [email protected] por el que se le hacía saber que “Tu Clave Galicia ha sido bloqueada por cuestiones de seguridad debido a comportamiento irregular”, es decir que el propio Banco advierte movimientos inusuales y por ese motivo bloquea la cuenta por su propia seguridad.
- Afirma que inmediatamente se comunica vía telefónica con la Sra. Carmen Perelló, empleada del banco Galicia Suc. Goya, para informarle del mail recibido y es así que esta se fija en el sistema y le comunica que le había sacado un préstamo a su nombre por la suma de $ 87.836,00, y que de esa suma transfirieron $ 56.000,00 a otra cuenta que figura a nombre de María Agostina Falcione CUIT 27-27715298-9.
- Señala que a partir de allí, su mandante concurrió a la Comisaria Seccional Primera a realizar la denuncia de los sucedido desconociendo la solicitud de préstamo como así también la transferencia del dinero a otra cuenta que figura a nombre de una tercera persona Sra. María Agostina Falcione. Asimismo hizo reclamo presencial en la sucursal Goya del Banco Galicia en el que se desconoció el préstamo, conforme había sugerido la Sra. Perello recibiendo como consecuencia de ello un mail del banco Galicia en el cual comunican el viernes 12 de marzo de 2021, que el reclamo se registró bajo el N° 0035479347 CRM: 0236031 y que en 5 días estarían escribiendo para dar una respuesta.
- Declara que sin embargo el día 6 de abril del corriente año, recibo otro mail del Banco Galicia comunicando que a partir de dicho mees se procederá a debitar la cuota del préstamo otorgado. Y: “Si ese día no encontramos en tu cuenta los fondos suficientes, vamos a intentar hacer el débito los días siguientes.”
- Indica que su mandante no solo no ha realizado dicha operación de solicitud de préstamo y posterior transferencia a terceros sino que jamás ha solicitado a ningún banco préstamo alguno. Que es claro que su mandante fue víctima de una estafa, por la que responsabiliza al Banco por tener un sistema de seguridad endeble ante estos jaqueos. Aclara que su cliente se manejaba para realizar cualquier tipo de operación con el sistema de coordenadas, las cuales las tiene en su poder sin tener acceso a ella ninguna otra persona, con lo cual, se suponía que nadie puede habilitar una transacción sino el titular de la cuenta.
- Alega que corresponderá al banco accionado probar que el préstamo se corresponde con alguna actividad, inversión o gasto que fuera razonablemente atribuible al accionante o en caso contrario debió rechazar o reconfirmar por medio confiable, por ejemplo: llamada telefónica grabada, antes de otorgar el préstamo para luego transferir a una cuenta de terceros parte del mismo.
- Concluye diciendo que el banco accionado en forma negligente otorgó a su mandante un préstamo por la suma de $ 87.836,00 y remesó en forma inmediata por transferencia instantánea la suma de $ 56.000,00 a una cuenta que figuraría a nombre de María Agostina Falcione, con la que El Sr. Arrúe no tiene vinculación alguna. Aclara que han quedado en la cuenta de ahorro en pesos la suma de $ 31.836,00 (Préstamo $ 87.836,00 menos transferencia $ 56.000,00).
- Que la relación de su mandante con el banco accionado es una relación de consumo, encuadre jurídico que obliga a meritar la cuestión de autos, desde una prisma tutelar preferente, máxime ante la impronta de orden público que campea en la materia y el rango constitucional de los derechos invocados (art. 42,72, inc. 23 de la CN, 1, 2, 36,, 65 y cc. de la Ley 24.240, 384 del CPCC). Adiciona que el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 1.384 que las disposiciones relativas a los contratos de consumo resultan de aplicación a los contratos bancarios.
- Que por ello, y atento a que el banco accionado no solo responde en forma objetiva por los daños que el sistema informático cause a terceros en función de que tales sistemas son cosas riesgosas, que la contraparte introduce al tráfico comercial y de las que obtiene un beneficio económico, sino que debe cargar además con las consecuencias del obrar negligente de los agentes a su cargo en el cumplimiento de las funciones a ellos encomendadas, solicita se declare el préstamo otorgado por el Banco de Galicia y Buenos Aires, al actor Sr. Francisco Antonio Arrúe, inexistente o nulo por fraudulento privándolo de todo efecto.
- Agrega que denunció el hecho delictuoso ante la Comisaria Seccional Primera el día 10/03/2021 y posteriormente el día 11/03/2021 realizó ampliación de la misma, todo ello motivo el inicio del Legajo de Investigación N° 2708/21, que tramita ante la Unidad Fiscal de Resolución y Análisis de Casos (UFRAC) de Goya (Ctes.).
- En orden a la cautelar solicitada, expresa que necesita seguir operando con su cuenta de ahorro en pesos N° 4029000410748/074-1, CBU 0070074030004029004183 /074-1, de la sucursal Goya del banco accionado, en forma normal, para pagar a través de esa cuenta los vencimientos mensuales de su tarjeta Visa Crédito, efectuar depósitos o transferencias a dicha cuenta y la entidad demandada ya aviso que procedería a efectuar débitos o retenciones de fondos para atender los vencimientos del préstamo aquí atacado de inexistencia o nulidad o al producirse los vencimientos impagos podría promover gestiones extrajudiciales o judiciales de cobro o comunicaciones de calificación crediticia desfavorable al BCRA o a entidades privadas de bases de datos comerciales, etc., acciones que podrían afectar económica, laboral o socialmente al actor, por lo que solicita que como medida cautelar inaudita parte, se ordene al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. que se abstenga de efectuar descuento alguno relacionado con el préstamo otorgado al actor Sr. Arrúe, y acreditado en su cuenta de ahorro ya citada.
- Que la procedencia de la medida surge de los hechos relatados, los que merecen una mirada protectoria de la jurisdicción, por hallarse el actor inmerso en una relación de consumo y ser la parte débil de esa relación, tanto en lo que hace a la apreciación y prueba de la verosimilitud del derecho como en el peligro en la demora en la adopción de la tutela judicial, toda vez que en la relación que subyace a este litigio el banco maneja todos los resortes en el manejo de la cuestión bancaria y al cliente solo le queda: obedecer y pagar. Ofreciendo al efecto prestar caución juratoria en nombre de su cliente, de responder por los daños y perjuicios, en caso de que la medida hubiera sido solicitada sin derecho
- Que ante la inminente retención bancaria y a fin de preservar el patrimonio de su mandante ante la urgencia del caso y la verosimilitud de que ello ocurra con los consiguientes perjuicios, solicita se despache la medida y comunicaciones con habilitación de días y horas inhábiles.
Y CONSIDERANDO:
I) Que así sintetizada la postura asumida por la peticionante, cabe señalar que, como en toda medida cautelar corresponde elaborar un juicio de probabilidad genérica, no bastando la sola expectativa de obtener el reconocimiento de un derecho sino que deben incorporarse a la causa elementos objetivos de convicción que abonen la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocados, presupuestos básicos de las medidas precautorias.
A ello se agrega el contexto actual de crisis sanitaria a raíz del COVID-19 que aumentó la vulnerabilidad y discriminación hacia los menos protegidos de la sociedad, destacando profundas desigualdades económicas y sociales que requieren atención urgente. Considero que uno de los grupos vulnerables por el cambio de hábito de vida de la sociedad que en forma general y casi obligada se inclinó a la virtualidad o el uso de las tecnologías de Informática y comunicación (conocidas como Tics), han sido los consumidores o usuarios de servicios financieros. Esto ha devenido en el hecho que en reiteradas ocasiones, son sujetos pasibles de aprovechamientos y/o estafas como la denunciada en autos, situación ésta que resulta de público y notorio en la realidad diaria y cotidiana.
Por lo expuesto, entiendo que dado el actual contexto de la pandemia los consumidores y usuarios deben ser objeto de una protección no solo preventiva por su condición de débiles jurídicos en la relación o contratos de consumo, tutela que debe darse en forma extendida además a la protección de su vida, salud, dignidad, intereses económicos, información adecuada, educación de sus derechos y del acceso en condiciones continuas de bienes y servicios necesarios para satisfacer sus derechos e intereses (arts 42 CN, 1,2,3,5,10,10 bis y concds Ley 24.240, 100 Reglas de Brasilia).
Dentro de los derechos sustanciales de los consumidores y usuarios, referidos a aquellos estrictamente patrimoniales, se encuentra el derecho a la protección de los intereses económicos de estos reconocidos especialmente por el art. 42 de la Constitución Nacional (de aquí en adelante CN). También la Directrices de las Naciones Unidas los cataloga dentro de la fórmula de promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores (art. 3), vinculándolos especialmente no solo a la pretensión de calidad de los productos y servicios sino también a la vigencia de una verdadera justicia contractual, y de un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños.[1]
No puedo dejar de advertir que es propio de las normas del derecho del consumidor el carácter preventivo, así lo establece el art. 5 de la ley 24.240 – en adelante LDC- respecto a la provisión de bienes o servicios que no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores. Si bien se reserva en principio a la Administración pública, se complementa especialmente para el Poder Judicial que está habilitado al ejercicio de la función jurisdiccional con aspecto preventivo, cuando los intereses de los consumidores y usuarios “resulten amenazados” (art. 52 de LDC). Tampoco se puede dejar de lado el amparo para su efectiva protección (art. 43 CN).
Y si faltara alguna disposición más para analizar la pretensión precautoria requerida, debo remitirme al punto 2.1 del Texto ordenado sobre Protección de Usuarios de Servicios Financieros del Banco Central de la República Argentina, normativa que prevee expresamente que los usuarios de servicios financieros tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su seguridad e intereses económicos. (v. anteúltimo párrafo del art. 36 LDC). Por último, resulto competente en razón del domicilio del actor y lo dispuesto expresamente por esta normativa citada en último término.
II) Concluida la introducción normativa, me referiré a la pretensión cautelar, en el caso la parte demandante alega haber sido víctima de lo que se conoce como “phishing”, término que proviene la palabra inglesa “fhising” (pesca, haciendo alusión a utilizar un cebo y esperar a que las víctimas «muerdan el anzuelo») – páginas 13/17-.
Este vocablo informático se atribuye a un conjunto de técnicas que buscan engañar a una víctima ganándose su confianza y haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (por eso se habla de suplantación de identidad de un tercero de confianza), pretenden manipularla y hacer que realice acciones que no debería ni quisiera realizar.
Para realizar el engaño, habitualmente los phiser (así se llama a quienes usan estas prácticas), hacen uso de la ingeniería social explotando los instintos sociales de la gente, como es de ayudar o ser eficiente. A veces también se hace uso de procedimientos informáticos que aprovechan vulnerabilidades. Habitualmente el objetivo es robar información pero otras veces es instalar malware, sabotear sistemas, o robar dinero a través de fraudes. (https://es.wikipedia.org/wiki/Phishing)
Desde las perspectiva de los Bancos o entidades financieras constituye una obligación primordial y presupuesto básico de los servicios que ofrece, dar una total seguridad para al cliente al efectuar la prestación de sus servicios tanto cuando se realicen en forma personal o presencial como por los medio de elementos informáticos o electrónicos. No esta demás recordar que los servicios ofrecidos por cualquier banco inciden directamente sobre el patrimonio del usuario, tanto en sus operaciones pasivas como en las activas.
Que en atención al deber de seguridad que establece el art. 5 de la Ley 24.240, en un sentido amplio y que el Banco Central de la República Argentina ha dispuesto reiteradamente en su normativa en imponer a los bancos que deben contar con “mecanismos de seguridad informática”, garantizando la confiabilidad de la operatoria.
III) Que en ese orden de ideas, considero que la documental acompañada a la demanda consistente en copia de recibo de haberes, constancia de clave bancaria (CBU), extractos de movimientos de la cuenta bancaria del peticionante, mail atribuido a la entidad bancaria que comunica el bloqueo de clave del demandante por haber detectado un inconveniente de seguridad sumado a otro que recepcionó el reclamo realizado por los hechos que denuncia sin respuesta a la fecha y el que procederán a descontar la cuota del préstamo. A ello, se agrega la denuncia penal efectuada por los hechos denunciados en su demanda, permiten tener por acreditados al momento y en este estado procesal la verosimilitud del derecho invocado. (art. 286,1093,1380 , ss. y conc. del CCCN).
Que el peligro en la demora también se halla prima facie acreditado atento a la amenaza del descuento del supuesto crédito otorgado, atento al mail remitido por la entidad al actor conforme la documental obrante en la página 8.
Destaco también que el CCCN, introdujo una gran innovación en materia de daños al regular la función de prevención del daño e incluso autorizando una acción general de prevención, asi en el art. 1710 la legislación fondal establece los deberes de prevención que “toda persona tiene”, evitando causar un daño no justificado que se funda en el deber general de no dañar e incluso imponiendo la obligación de adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud.
Atento a lo dispuesto por los arts. 53 de la Ley 24.240 – gratuidad establecida por las normas para los reclamos que realizan los consumidores – y arts. 1092 del CCCN se establecerá caución juratoria como contracautela; la que deberá ser prestada por la apoderada del actor en orden a su ofrecimiento. (art. 195, 199 CPCC; art. 53 Ley Nacional 24240).
Así, en el especial caso de autos, la prestación remota de servicios efectuada por el banco accionado, a través de la red de cajeros automáticos, o por homebanking por medio de ordenadores o celulares smathphone, a través de los cuales presuntivamente se obtuvo por terceras personas un crédito e inmediata transferencia a terceros, que refleja la documental acompañada (resumen de movimientos, llamadas telefónicas, correos electrónicos, mensajería de whatsapp), me permiten “al momento” tener por acreditado el cumplimiento de los recaudos propios del marco cautelar (Conf. Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires, SENTENCIA 15 de Mayo de 2008, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, Magistrados: Gerardo G. Vassallo – Juan J. Dieuzeide – Pablo D. Heredia, Id SAIJ: FA08971926, Jurisprudencia citada en “El principio de confianza en el Código Civil y Comercial, Celia Weingarten – 1ª ed. Revisada – Santa Fe – Rubinzal – Culzoni, 2020, pag. 367 y LL-2008-422)
Por lo expuesto, se admitirá la medida cautelar innaudita parte, DE NO INNOVAR previa caución juratoria que prestará el actor o su apoderada si cuenta con mandato suficiente, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo de la cuestión.
Asimismo, fijaré un límite temporal de 3 (tres) meses corridos, para que la entidad financiera demandada sea notificada de la acción deducida, comparezca a derecho en ejercicio de la garantía constitucional de defensa en juicio y también conozca lo resuelto en este acto con carácter precautorio que deberá notificarse inmediatamente. Adelanto que la medida cautelar podrá ser prorrogado siempre que subsistan las circunstancias tenidas en cuenta para su admisión provisoria. (art. 202 del CPCC)
Consecuentemente con lo expuesto, ordenaré oficiar a la entidad bancaria demandada para que se abstenga de efectuar las retenciones en la cuenta de la actora correspondientes a las cuotas del crédito aquí cuestionado, que fuera otorgado por esa entidad y acreditado en la caja de ahorro del demandante a través del servicio de Homebanking de dicha institución; con carácter de urgente y habilitación de días y horas inhábiles (art. 153 Cód. Procesal), a efectos de hacerle saber la medida cautelar -no innovar- dispuesta en autos.
Asimismo, la entidad bancaria demandada deberá abstenerse de realizar gestiones extrajudiciales o judiciales para el cobro de los mismos y/o de efectuar comunicaciones de calificación crediticia desfavorable al BCRA o a entidades privadas de bases de datos comerciales, bajo apercibimiento de aplicar astreintes que se fijan en la suma de 10 “jus” por cada incumplimiento (se informa que actualmente el valor del jus es de $ 2.187.45) y de pasar estos obrados a la Fiscalía en Turno, ante la eventual y posible comisión de delito (art. 239 del C. Penal).
Por último, dispondré dar vista e intervención en los presentes obrados al Sr. Fiscal de Instrucción y Correccional en los términos del art. 52 segundo párrafo de LDC, garantizándose así la legalidad del presente proceso. Por lo expuesto, fundamentos legales y lo normado en los 1, 2, 5, 52, 53, 65 y concordantes de la LDC, arts. 34, 36, 161, 195, 199, 232 s.s. y c.c. del CPCC;;
RESUELVO:
1º) Hacer lugar a la medida cautelar de no INNOVAr requerida por FRANCISCO ANTONIO ARRUE, DNI N° 23.995.330, CUIT Nº 20-23995330-2, por el término de 3 (Tres) meses corridos, en orden a lo expuesto en el considerando, plazo que podrá ser prorrogado siempre que subsistan las circunstancias tenidas en cuenta para su admisión provisional
2º) En consecuencia, hacer saber a la demandada BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A., y/o gerente de la entidad y/o dependientes que se deberán abstenerse de debitar y/o retener de la cuenta de ahorros N° 4029000410748/074-1, CBU 0070074030004029004183 de la sucursal Goya (Ctes.), perteneciente al actor, FRANCISCO ANTONIO ARRUE, DNI N° 23.995.330, CUIT Nº 20-23995330-2, la suma de $87836 y cualquier otra suma que corresponda en concepto de cargos por intereses de cualquier índoles y/o comisiones bancarias, etc., para atender los pagos de los créditos aquí cuestionado. También deberán abstenerse de realizar gestiones extrajudiciales o judiciales para el cobro de los mismos y/o de efectuar comunicaciones de calificación crediticia desfavorable al BCRA o a entidades privadas de bases de datos comerciales, bajo apercibimiento de aplicar astreintes que se fijan en la suma de 10 “jus” por cada incumplimiento (se informa que actualmente el valor del jus es de $ 2.187.45) y de pasar estos obrados a la Fiscalía en Turno, ante la eventual y posible comisión de delito (art. 239 del C. Penal).
3º) La cautelar se otorga con carácter provisional y la caución en atención al beneficio de gratuidad otorgado de pleno derecho que será prestada por el apoderado del actor por ante la actuaria.
4°) Correr vista de las presentes actuaciones al Sr. Fiscal de Instrucción y Correccional en turno de esta ciudad, en los términos del art. 52 de LDC. REGISTRESE. NOTIFIQUESE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES, pudiéndose adelantarse la notificación por mail y por secretaria.
Dr. Gabriel Guillermo Saade
Juez
