El juez y la prueba electrónica

Publicado en la tapa del Diario Thomson Reuters – La Ley de fecha 19 de diciembre de 2019. CITA: AR/DOC/3942/2019.

 

“El juez y la prueba electrónica».

Por Gaston E. Bielli y Carlos J. Ordoñez.

1. Introducción.

El arrollador e incesante avance tecnológico existente en la comunidad moderna está colocando a la función judicial contra la espada y la pared, en un callejón oscuro y sin salida, donde la única opción posible es autoabastecerse de nuevas herramientas conceptuales, bajo el riesgo de quedar obsoleta y convertirse en un tránsito melancólico incapaz de dar respuestas adecuadas a los reclamos de la sociedad actual, dejándola librada a su suerte y/o al libre albedrio de quienes detentan el poderío o conocimiento informático.

Existe una realidad incontrastable, lo vertiginoso de la tecnología hace que el derecho no pueda seguirle el ritmo, es una carrera en la cual -por motivos de diversa índole- el legislador siempre corre con gran desventaja.

Paralelamente, cada día que pasa aparecen nuevos conflictos, muchos de ellos suscitados en escenarios totalmente novedosos, y más temprano que tarde derivan en planteos judiciales que deber ser sustanciados y decididos respetando parámetros legales pensados para otra época o para tecnologías que con el paso del tiempo van quedando añejas.

Queda en evidencia entonces que el juez pasa a ser un fusible necesario del sistema jurídico, una pieza clave para que el mismo funcione en debida forma y sin el cual dejaríamos desamparadas una multiplicidad de situaciones que no tienen cabida en los procedimientos y normas vigentes, y que cíclicamente se irán repitiendo a medida que sigamos en este inevitable sendero de transformación.

Empero, para poder lograr ese encomiable y complejo cometido, los magistrados deberán, por un lado, internalizar aspectos técnicos propios de otras profesiones, más afines a la informática que al derecho, a fin de nutrirse de las equivalencias suficientes para comprender aquello que tienen que resolver; y por otro, ser capaces de determinar en forma razonada y armoniosa el régimen jurídico aplicable, teniendo presente para ello las cualidades esenciales de los hechos, objetos (materiales o inmateriales) o entornos digitales involucrados, muchos de las cuales probablemente no existían al momento de la sanción de los régimen involucrados o fueron variando con los años, lo que sin dudas arroga un desafío adicional.

No se trata que los jueces sean o se conviertan en usuarios tecnológicos, o en expertos informáticos, pero sí que logren comprender acabadamente como influye la misma en la vida diaria, como funciona y cuales son sus características más salientes, lo que a su vez permitirá un correcto encuadre normativo.

Estos conceptos son aplicables a todas las áreas del derecho y obviamente al plano probatorio que, como veremos a lo largo de la presente, esta sufriendo una metamorfosis sin precedentes.

La proliferación de las fuentes probatorias electrónicas, producto de la hiperdocumentación, hiperconexión e hiperrealidad reinante, es una tendencia que pisa cada vez más fuerte, y que se contrapone al retroceso del uso del soporte papel como forma de documentación.

Cada vez son más los hechos o los actos que voluntariamente o involuntariamente quedan registrados en artefactos electrónicos y que pueden ser llevados a juicio a los fines de generar convencimiento en el juzgador sobre la veracidad de las preposiciones deducidas, y así ganar el pleito.

Pero no todo lo que brilla es oro y el Poder Judicial tiene que moverse con mucha cautela en este particular escenario, dado que el mismo demanda conocimientos muy específicos en la temática, so pena de poner el riesgo el orden jurídico en su conjunto, comenzando con los ordenes procesales locales, siguiendo con las normas sustanciales, e incluso derechos y garantías consagradas en la Constitución Nacional, y en Tratados Internacionales de igual jerarquía.

 

2. El tratamiento diferenciado del juez hacia la prueba electrónica. Precisiones conceptuales.

Las características propias de las fuentes probatorias de origen electrónico o documentadas en soporte electromagnéticos, hacen que no puedan ser enmarcadas bajo los mismos cauces teóricos que las fuentes clásicas, existen años luz entre ambas, estamos hablando del agua y el aceite.

Obviamente que la prueba tradicional y la prueba electrónica comparten una misma esencia (generar convicción), pero al ser cimentadas en soportes muy diferentes, las derivaciones prácticas y jurídicas de cada una de ellas no son equivalentes, como así también los resguardos y los riesgos que implican.

Entonces, cuando un juez tiene frente a sus ojos una prueba de esta naturaleza, debe saber, primero, que se encuentra ante una fuente probatoria compleja, cuyo ofrecimiento, producción, resguardo, impugnación y valoración tendrá que efectuarse según parámetros y conocimientos especiales; y segundo, que la enorme información que las mismas contienen -interpretada en debida forma- pueden ser de extrema utilidad para fundar un pronunciamiento judicial, ya sea acogiendo o rechazando la pretensión de alguna de las partes.

En esa empresa, lamentablemente, el magistrado no hallara un correlato suficiente en los ordenes procesales vigentes, ya que la gran mayoría de ellos fueron concebidos en otra época, donde no existía la internet, las redes sociales, las comunicaciones electrónicas, los drones, los smartphones, la firma digital o electrónica, los documentos electrónicos, y un gran número de innovaciones que cambiaron diametralmente nuestra realidad.

De todas formas, los archivos digitales almacenados en tales artefactos y entornos telemáticos deberán necesariamente ser canalizados por los medios probatorios existentes en los códigos procesales, pues una cosa no quita la otra, y juez debe ceñir su actuación a los mandatos del legislador.

La prueba electrónica bajo ningún punto de vista debe obnubilar el raciocinio del juzgador, quien en muchas ocasiones será tentado por las partes para darle un tratamiento preferencial a la misma, incluso violatorio de elementales principios y garantías constitucionales.

Es habitual en los estrados judiciales que los justiciables enaltezcan el carácter endeble y modificable de los documentos electrónicos, para obtener adelantamiento de etapas probatorias (prueba anticipada), o medidas mucho más drásticas (v.gr. secuestro de hardware), aumentándose así la complejidad de la labor del juez, ya que asiduamente va ha tener que lidiar con esta realidad y con los dilemas jurídicos que genera su procedencia o rechazo.

Aunque aclaramos que tales ejemplos constituyen vías idóneas para garantizar la producción de la prueba, empero, será trascendental que el juez analice cada caso en particular en debida forma y adopte la decisión que mejor se adapte al objeto del juicio y a la entidad de las fuentes probatorias involucradas, no pudiendo generalizarse ni estandarizarse la solución.

La fragilidad del formato electrónico es un fundamento de peso, pero debe ir acompañado de otros argumentos que permitan evaluar la procedencia de las medidas probatorias enunciadas. En materia de prueba, existen muchas previsiones rituales en el orden procesal que deben ser preservadas por el magistrado, en aras de garantizar derechos elementales e impostergables del procedimiento.

Por otro lado, la especialidad técnica de las fuentes probatorias electrónicas, hace que no sea lo mismo intentar acreditar un correo electrónico o un mensaje de WhatsApp, un archivo de audio o de video, la información existente en la nube o en un disco rígido, la publicación de un contenido en una pagina web o en una red social, la validez y fuerza probatoria e identificatoria de una firma electrónica o de una firma digital, etcétera.

Esto llevara a que los jueces obligadamente deban instruirse en aspectos técnicos afines, internalizando los mismos para poder moverse con soltura en este universo digital, y así no sucumbir en el intento, ya que lo especifico destaca sobre lo general, y asimismo priman los conceptos informáticos propios de otras profesiones.

Asimismo, partiendo de estos conocimientos, será sumamente importante que los magistrados sean capaces de efectuar las adaptaciones procedimentales que mejor se ajusten a las aristas de la prueba involucrada, como así también una debida armonización con la legislación sustancial, lo que les permitirá salir airosos de esta transición probatoria.

 

3. El primer contacto del juez con la prueba electrónica. Ofrecimiento, admisibilidad y la influencia de la tarea de complementación.

Ya en nuestra obra hemos intentado efectuar un esbozo sobre cómo los letrados deben incorporar la prueba electrónica al proceso, a lo cual nos remitimos, siendo que aquí solo versaremos sobre determinadas cuestiones de índole teórico-procesales, a fin de luego continuar de manera correlativa con los siguientes acápites.

En primer lugar, aclaramos que los abogados no efectuaran análisis técnico alguno sobre la prueba electrónica, siendo que estas tareas son propias de la experticia del perito a designarse en autos. Pero si podrán incorporar documentos electrónicos al proceso, como así también, efectuar la necesaria instrucción civil sobre dicho material.[1]

Ahora bien, en el mundo digital la fuente de la prueba radica en la información contenida o transmitida electrónicamente, mientras que el medio de prueba será la forma a través de la cual esa información entra en el proceso (actividad probatoria).[2]

Y es en esa senda que nuestro derecho procesal moderno se encuentra erigido sobre la base del principio de «libertad probatoria». Por su vía, las partes pueden hacer uso de todos los medios de prueba que tengan a su alcance, siempre y cuando aquéllos no estén expresamente prohibidos por ley para el caso que se trate.

El art. 378 del CPCCN., establece que la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Y en su segundo párrafo, menciona que los medios de prueba no previstos se diligenciarán, aplicando por analogía, las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

Como fácil es advertir, ante la existencia de una gran variedad de medios de prueba consagrados en nuestra normativa de forma (documental, testimonial, pericial, reconocimiento judicial, entre otros.), la prueba electrónica puede ser canalizada, a fin de demostrar la existencia, integridad y contenido de un determinado documento o conjunto de estos, a través del ofrecimiento simultáneo y acumulado de varios de ellos.

Aclarado lo anterior, cuando nos pronunciamos sobre la incorporación de este material probatorio especifico al proceso, nos estaremos refiriendo, mayormente, a incorporación de prueba documental.

El artículo 333 del CPCCN establece en su parte pertinente que, con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra.

Se vislumbra que la regla general en materia de prueba documental reside en que las partes deben acompañar todos los documentos que intenten utilizar como respaldo de sus pretensiones, siempre y cuando los mismos se encontraren en su poder en ese momento. Es aquí donde vemos como indispensable el acompañamiento del documento electrónico, en su formato original, donde consta encofrada la prueba, ya sea que se trate de fotos, videos, audios, intercambios de mensajes o cualquier otra fuente probatoria aplicable al caso.

Por otro lado, también es cierto que, en algunos casos puntuales no vamos a contar con el documento electrónico original en nuestro poder, toda vez que el mismo puede encontrarse en la internet (v.gr. pagina web), en una red social (v.gr. Facebook o Twitter), en poder de una de las partes o de terceros (v.gr. filmaciones con cámaras de seguridad), bastando en dichos supuestos con la sola individualización del lugar donde se encuentra alojada la misma y en su caso, deberá peticionarse que se cursen los requerimientos que correspondan.

Finalmente destacamos que es de suma relevancia ponderar la cadena de custodia, temática que abordaremos a continuación.

4. La custodia judicial de los documentos electrónicos

Siendo que un documento electrónico puede ser acompañado como prueba documental (en poder de la parte, del demandado o de terceros) con motivo de una pretensión deducida en sede judicial, surge esta necesidad de que órgano jurisdiccional adopte recaudos especiales para la adecuada custodia de los mismos y de esa manera poder preservar estos poderosos elementos de convicción.

Y cuando hablamos de custodia judicial de documentos electrónicos, no nos referimos únicamente a la posibilidad de que los mismos desaparezcan de la noche a la mañana, por ejemplo, con motivo de un robo, hurto o extravió, sino que el concepto es muchísimo más amplio.

 En materia de prueba electrónica, la individualización, documentación y preservación de los efectos, presenta particularidades y requerimientos específicos con el objeto de enfrentar los desafíos legales que importa la autenticidad de estos elementos, y en esta senda, la evidencia digital debe ser manipulada minuciosamente para evitar su adulteración o contaminación.[3]

Surge así la importancia de una adecuada cadena de custodia, la cual podemos definir como el procedimiento que, a través de una documentación efectiva, brinda la posibilidad de poder constatar la autenticidad, integridad y veracidad de las evidencias y/o indicios que sean relevantes a la investigación forense.

A resumidas cuentas, constituye el protocolo de actuación cuyo objeto reside en asegurar el origen, identidad e integridad del material probatorio, todo ello para garantizar que no se extravié, deteriore, modifique o destruya. [4]

Muchas veces estos archivos digitales van a ser ingresados al expediente bajo estos parámetros de resguardo, lo que obligara al órgano judicial a mantener la inalterabilidad de los mismos, al menos hasta el momento que sea estrictamente necesario, verbigracia, al tiempo de efectuarse la prueba pericial informática o una eventual audiencia de reconocimiento o cotejo.

Es decir, de nada servirán los recaudos de preservación que diligentemente adopte la parte en forma extrajudicial, si después los mismos no son respetados por el juez, quien necesariamente deberá evitar la ruptura de esta cadena de custodia.

A modo de ejemplo, sí alguno de los contrincantes anexa un pen drive en sobre cerrado y lacrado por escribano público, el mismo debería ser reservado en caja fuerte y mantenerse en igual estado hasta la etapa pertinente, vale decir, no podrá ser abierto por el magistrado o por los funcionarios u otros empleados de la dependencia, ni mucho menos por la contraria al solicitar su compulsa en mesa de entradas, ya que en ese supuesto estaríamos poniendo en peligro la integridad de la prueba y dando lugar a posibles impugnaciones. Y en caso de ser imprescindible su apertura, deberán respetarse idénticas operaciones de preservación, con la intervención de un fedatario, quien además tendrá que labrar acta dando fe de lo acontecido.

Otro error fatal sería dejar expuestos a su suerte los soportes ópticos acompañado al juicio (CD, DVD, Blu-ray, entre otros), ya que es sabido que los mismos deben ser guarecidos en lugares acordes que permitan su protección de golpes, roturas, altas temperaturas, fuentes de magnetismos, humedad, polvo, fricción, etcétera.

Asimismo, en el manejo diario de este tipo de instrumentos, en general, resulta conveniente que sean debidamente identificados e inventariados. A tal efecto, podría usarse un bolígrafo indeleble para escribir en la superficie del CD, DVD o Blu-ray datos de la causa (caratula, número de expediente, parte que lo ofreció) o para que el Actuario estampe su firma con idénticos fines.

Algo muy similar sucede cuando es el órgano judicial, con su actividad, quien da origen a estos ficheros o soportes, verbigracia, al bajar, extraer o duplicar archivos luego de un reconocimiento web. En tales supuestos, ineludiblemente el juez deberá adoptar un protocolo de trabajo interno a tales efectos, unificando y estandarizando las técnicas de recolección de tal prueba, amen de las variaciones que corresponda implementar según la fuente probatoria que se trate.

Siguiendo ese razonamiento, cabe concluir que el órgano judicial debe ser extremadamente sigiloso con el cuidado y la manipulación de la evidencia digital, debiendo respetar y mantener una adecuada cadena de custodia, para no poner en peligro la integridad de la prueba, dando lugar a posibles impugnaciones de las partes.

 

5. Tecnoactivismo vs Tecnogarantismo

Sin tomar postura respecto a la discusión doctrinaria existente desde antaño acerca de las posiciones procesales garantistas y activistas en materia probatoria debemos destacar que, en la actualidad, hemos visualizado dos tipos de magistrados cuando su actuar se encuentra inmiscuido por cuestiones relacionadas con la tecnología en lo que respecta a la incorporación, producción y valoración de prueba electrónica: el magistrado tecnoactivista y el magistrado tecnogarantista.

Es que, a la fecha, existen una gran cantidad de bases de datos especializadas, portales de información abiertos, registros informáticos de libre disponibilidad, aplicaciones tecnológicas generadoras de convicción (Google Maps, Google Street View, simulares de accidentes de tránsito, etc.) que pueden ser utilizadas y aplicadas en el marco de un pleito por aquellos que ejercen la función jurisdiccional, siendo que la discusión gira acerca de si efectivamente el juzgador puede utilizar estas herramientas a través de medidas probatorias de oficio, o si en efecto, se encuentra imposibilitado de hacerlo.

Para abarcar esta cuestión, en primer lugar, establecemos que el magistrado tecnoactivista sustenta su posición en el objeto-fin de la tarea probatoria, que no es más que procurar la llamada “verdad jurídica objetiva” a partir del proceso, obrando en razón de ello.[5]

Bajo los postulados de esta propuesta se sostiene que la prueba constituye el canal mediante el cual se obtiene la ilación entre la disertación procesal y los hechos veraces ocurridos en el ámbito real concreto. Dentro de este orden de ideas, con el fin de buscar la verdad jurídica objetiva, los juzgadores tendrán el deber de constatar, ampliar, confrontar, confirmar y disentir la prueba electrónica propuesta por las partes; u ordenar medidas para mejor proveer, entre otros actos procesales, cuando aún consideren que no se ha llegado a procurar la necesaria convicción sobre dicha verdad jurídica objetiva existente.

De allí que, aquellos doctrinarios sustentadores de esta corriente, lo hacen arguyendo sobre lo acertado que es para la figura del juzgador el hecho de gozar de amplias facultades conferidas por la norma de fondo y/o de forma a fin de procurar un eficaz encauzamiento del material probatorio traído al proceso, y más aún, cuando nos referimos a las fuentes probatorias electrónicas en particular, conforme la proximidad y facilidad de acceso existente en estos tiempos a herramientas informáticas que puedan ayudar y colaborar con la búsqueda de la verdad jurídica objetiva.

La doctrina garantista opositora a esta tesitura es crítica al establecer que el rol del juez activo, que investiga (por ejemplo, al entrar a una base de datos o registro donde existan datos personales relevantes de alguna de las partes), ofrece pruebas (por ejemplo, solicita que se audite de oficio un sistema informático) con fundamento en un neoconstitucionalismo moderno que aumenta y otorga poder al funcionario público que más poder tiene en un Estado, o sea el Juez, es contraproducente.[6]

A su vez, se ha  dicho que juez activista que ordena a través de medidas para mejor proveer la producción de pruebas electrónicas que confirman alguno de los hechos vertidos por las partes o que aportan hechos nuevos no alegados por ellas -y lo que es aún más grave, al momento del dictado de la sentencia, provocando un estado cuasi total de indefensión-, adulteran la pretensión que sustenta al proceso en una clara violación al principio de congruencia, cual surge en resguardo de los derechos de defensa en juicio.[7] A resumidas cuentas, los postulados garantistas entienden que si el juez activista interfiere en el desarrollo del proceso es porque ya no está interesado en el curso del mismo, sino en su resultado.

El magistrado tecnogarantista ponderara, como principio en materia probatoria, que el fin de la prueba es procurar el convencimiento o certeza sobre la realidad los hechos que las partes traen a sus estrados, pero únicamente mediante los medios y el material probatorio ofrecido por estas, autolimitándose en la producción de actos procesales de oficio.[8]

Esta tesitura concibe al proceso como un método de debate, dialogal, argumentativo en el que dos desiguales por naturaleza, se igualan jurídicamente por la imparcialidad del juzgador. Las partes se encuentran en un mismo pie de igualdad, ante un tercero imparcial, impartial e independiente que es el juez, no pudiéndose este colocar en el rol de alguna de ellas con la intención de favorecer activamente, mediante la producción de prueba de oficio, alguna posición.[9]

Entonces, en lo que respecta al encauzamiento probatorio electrónico, el sistema dispositivo o acusatorio se erige bajo la premisa que las partes tienen  la exclusividad de ofrecer los elementos de convicción para probar sus pretensiones ante el juez, es decir, se suprime la facultad que tiene el juzgador de ordenar de oficio la práctica de diligencias distintas a las suministradas por aquellas con el fin de arribar a su convencimiento. Bajo esta tesitura, el juez no podría ingresar a dicha base de datos de libre disponibilidad, o constatar a través de Google Street View la existencia de una rotonda que fuera controvertida en el marco de un pleito originado por un accidente de transito.

La crítica publicista a esta tesitura se fundamenta en la finalidad del proceso judicial, que no es otro que la obtención de la verdad jurídica objetiva. Y con el objeto de procurar esta clamada meta no debe restringirse dicha búsqueda por formalismos inútiles que van en detrimento de una adecuada administración de justicia. Por tanto, es menester que todo juzgador, y de manera consciente, pondere la obtención de la verdad, debiendo utilizar todas las herramientas tecnológicas que se encuentren a su alcance, siempre y cuando no vulneren el derecho de defensa en juicio.

Así se sostiene que aun cuando las partes disponen de autonomía para la promoción de las pruebas electrónicas tendientes a sustentar sus pretensiones, no puede dejarse a un lado que el director del proceso es el juez. Limitar la actividad probatoria exclusivamente a la producida por las partes, implicaría limitar las facultades del juez para arribar a su convencimiento pleno sobre los hechos acaecidos en el caso particular y, en consecuencia, a la verdad material. Consecuentemente, la realidad se encontraría recortada, inicialmente, por las afirmaciones de las partes, no pudiendo el juzgador extenderse sobre las mismas en pos de la búsqueda de la verdad; la limitación intrínseca sobre la posibilidad de disponer de otras fuentes probatorias no ofrecidas por las partes; la supresión de pruebas concretas por omisión, error o dolo de los sujetos intervinientes; la generación de falencias en la valoración efectiva de la prueba, entre otras.[10]

Sin emitir juicio de valor alguno -tarea que dejaremos para futuros trabajos- hemos esbozado las concepciones y las criticas existentes, a la fecha, respecto a ambas tesituras, con el objeto de procurar en el lector un vistazo sobre el panorama actual de la discusión, conforme destacamos que, dependiendo de la posición política que el magistrado asuma frente al proceso judicial, se encontrara posibilitado o no de producir prueba electrónica de oficio.

 

6. El juez frente a la ilicitud de la prueba electrónica

Reconocido el derecho constitucional que tienen los litigantes de ofrecer todos los medios probatorios que tuvieren a su alcance, conducentes y pertinentes, para formar convencimiento en el juez sobre la veracidad de las preposiciones deducidas en juicio, en la búsqueda de una tutela judicial efectiva, surge la necesidad casi natural en un estado de derecho de explorar y conocer cuáles son los confines de este derecho y como interactúa el mismo con otros derechos de igual, similar o distinta naturaleza, y que a la postre todos confluyen en este entramado de actos procesales que todos conocemos con el nombre de proceso o procedimiento.[11]

Y en materia de prueba electrónica, dado el gigantesco cumulo de información que almacenan las mismas y de las enormes facilidades existentes hoy en dia para hacerse de archivos de esta naturaleza, asume una especial trascendencia una correcta delimitación del ámbito de actuación probatoria de las partes y del juez mismo, para evitar sucumbir ante los peligros de la tecnología, que a veces ofrece enormes ventajas a cambio de un precio muy alto, el cercenamiento de derechos de neto corte constitucional como, por ejemplo, la privacidad, intimidad, imagen, propiedad privada, entre otros.

Va de suyo, el juez debe evitar convertirse en un gerenciador o instigador de datos informaticos mal habitos.

Esta posibilidad de declaración de la ilicitud de la prueba, tradicionalmente es asociada al proceso penal, donde goza de un vasto desarrollo jurisprudencial y doctrinario, lo que no quita que pueda ser declarada en cualquier tipo de proceso, en tanto se den los presupuestos para su procedencia.

Como primer bastión, debemos enaltecer que la licitud o ilicitud de la prueba habrá que juzgarse con arreglo al orden normativo en su conjunto, incluyendo dentro del mismo, no sólo los derechos y garantías consagradas en el texto Constitucional y/o en Tratados internacionales de igual jerarquía (art. 75 inc. 22 CN), sino también teniendo en miras el Código Civil y Comercial de la Nación, sus normas complementarias, y cualquier otra norma de carácter sustancial, como así también el régimen procesal vigente en la jurisdicción del juez que abordar el tratamiento de esta cuestión.[12]

Justamente, el artículo 378 del CPCCN establece que la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.

Compartimos con Camps, que el precepto en cuestión alude nada más y nada menos que a la aplicación de la doctrina de «los frutos del árbol envenenado», de filiación norteamericana y extendida aplicación en el derecho penal, pero que bien puede ser utilizada en el ámbito civil, donde también rigen la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso a partir de que sólo podrá incorporarse a él prueba regular y legalmente obtenida.^[13]

 

7. Los problemas en la configuración de las máximas de la experiencia.

La valiosa tarea de apreciación de la prueba electrónica que realiza el juez, bajo las premisas de la sana critica, aplicando los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, puede arrogar algunas inconsistencias en aquellos casos en que los parámetros empleados para ese entuerto no sean los correctos o adolezcan de vicios técnicos.

Las máximas de la experiencia presuponen un conocimiento previo, producto del conjunto de situaciones, vivencias y aprendizajes, que permiten conocer de antemano como se desarrolla u ocurrirá normalmente determinado suceso u orden de las cosas, y que sirven de guía en la construcción teórica de los hechos a través de la prueba que realiza el juez al momento de sentenciar.

Aplicadas a la esfera exclusiva de la prueba electrónica exigen un entrenamiento especifico en cuestiones técnicas e informáticas, que para muchos individuos son habituales, familiares y sencillas, mientras que para otros son extraordinarias, ajenas y complejas. [14]

Entonces acontece que, para algunos jueces hablar de cadena de custodia, hash, dirección de IP, IMEI, protocolos de transferencia, ataques pasivos o activos, phishing, cifrado, criptografía, biometría, cloud, entre otros, constituye algo sumamente natural, pero para otros, no habituados a la terminología ni a los procedimientos técnicos empleados, se convierte en algo totalmente supra terrenal, reservado para nerds informáticos.

En el primer caso, el proceso intelectual efectuado por un magistrado capacitado en el área, estará nutrido per se de las equivalencias necesarias para poder arribar a conclusiones coherentes que sean producto del empleo de un tamiz técnico adecuado, sin necesidad de recurrir prima facie a opiniones de especialistas, salvo para cuestiones especificas que así lo requieran, y que incluso podrán ser examinadas bajo la misma óptica.

Estas aptitudes del magistrado también serán de mucha utilidad al tiempo de valorar la eficacia convictiva de los dictámenes de los expertos en la materia, como así también, para el ejercicio de las facultades instructorias brindadas por el orden ritual, en caso que sea necesario aclarar algún concepto oscuro o ampliar algún ítem de la pericia.

En el segundo supuesto, esta actividad racional llevada a cabo por un juez sin formación en la materia (lego), resultara condicionada por la información adicional que aporten las partes (si es que existe) y por las conclusiones a las que arriben los peritos informáticos que fueren designados al efecto (en el hipotético caso que sean interrogados en debida forma), aunque las mismas difícilmente puedan llegar a ser merituadas en debida forma por un juzgador sin conocimientos en la materia.

Resumiendo, este razonamiento, insistiremos en la necesidad de que el juez internalice estas cuestiones técnicas que conlleva la tecnología para poder nutrirse de las equivalencias conceptuales y así arribar a resultados volitivos más juiciosos, manteniendo incólume las ventajas del régimen de la sana critica vigente en gran parte de los ordenes procesales.

 

8. La importancia de los indicios en la prueba electrónica

Un indicio es un rastro, vestigio o circunstancia conocida, que por si sola no tiene valor alguno, pero que, concatenada con otras, permite conocer o inferir a través de un proceso inductivo la existencia de un hecho no percibido, dando nacimiento a una presunción.

Estos indicios, fuentes de presunciones, pueden estar constituido por prueba clásica, por prueba clásica y electrónica, o únicamente por prueba electrónica, dependiendo del material probatorio ofrecido y producido por las partes.

Aplicados al ámbito especifico de la temática en trativas, estos indicios pueden convertirse en un aliado entrañable del juez o de las partes, pues resultan de muchísima utilidad para darle otro porte a estos elementos de convicción, es decir, una mayor confianza, brindándole un blindaje valorativo que, a veces, por si solos no tienen.

De ese modo, a través de los mismos, podría despejarse cualquier tipo de dudas que pudiere existir en la causa vinculada a la autoría, integridad o licitud de un documento electrónico.

En ese sentido, analizando el caso particular de los correos electrónicos, la doctrina ha dicho que la validez de los mismos también se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.^[15]

Tal vez, lo menos reconfortante de todo ello, serán las complejidades que habrá que sortearse para llegar a la configuración de estos tipos de indicios, los litigantes tendrán que ser muy creativos con los medios probatorios que acompañen u ofrezcan, y de igual manera, el juez deberá valorar en forma integral todos ellos, y no parcializada, despojándose de todo preconcepto al respecto.

Por su parte, los sentenciantes, como vimos precedentemente, deberán afrontar una tarea valorativa de mayor complejidad, en comparación con los medios tradicionales.

Obviamente, que la eventual necesidad del magistrado de recurrir a mayores o menores indicios (de variada naturaleza), va a depender primordialmente de la entidad o eficacia de los elementos probatorios que constituyan el basamento de los mismos, como así también de la existencia de otros elementos de juicio más contundentes que respalden -o no- los hechos o actos invocados.

Es sabido que los documentos electrónicos no son todos iguales, existen una enorme cantidad de variantes y variables, pudiendo detentar distintos grados de satisfacción de autenticidad, integridad y autoría. A mayor fortaleza, más fácil será la tarea de todos los operadores, y viceversa, a menor robustez más álgida será la tarea probatoria y valorativa.

Otra fuente generadora de indicios muy importante es la conducta de las partes en el proceso. Prestigiosa doctrina ha remarcado que el terreno de la prueba informática, por sus características, es proclive para que, en su ámbito, el juez pueda extraer inferencias presuncionales de las conductas procesales (indicios) que adopten las partes frente a la controversia.^[16]

Está posibilidad esta siempre latente en la producción de la prueba electrónica, ya que algunas de las partes pueden asumir una conducta obstruccionista en el proceso, violatoria del deber de buena fe y del principio de colaboración que debe primar en el mismo, por ejemplo, negándole el acceso al perito informático a fin de que lleve adelante la tarea que le fuera encomendada.

 

9. Palabras de cierre

1) A través del presente trabajo hemos esbozado como debe concebirse el rol del juez del siglo XXI frente a las modernas fuentes probatorias que hoy inundan la gran mayoría de procesos y procedimientos existentes en todo el territorio nacional.

2) Cada vez son más los hechos o los actos que voluntariamente o involuntariamente quedan registrados en artefactos electrónicos y que pueden ser llevados a juicio a los fines de generar convencimiento en el juzgador sobre la veracidad de las preposiciones deducidas, y así ganar el pleito.

3) La función judicial debe autoabastecerse de nuevas herramientas conceptuales, bajo el riesgo de quedar obsoleta y convertirse en un tránsito melancólico incapaz de dar respuestas adecuadas a los reclamos de la sociedad actual.

4) Empero, para poder lograr ese encomiable y complejo cometido, los magistrados deberán internalizar aspectos técnicos propios de otras profesiones, más afines a la informática que al derecho, a fin de nutrirse de las equivalencias suficientes para comprender aquello que tienen que resolver.

5) Por último, será sumamente importante que los magistrados sean capaces de efectuar las adaptaciones procedimentales que mejor se ajusten a las aristas de la prueba involucrada, como así también una debida armonización con la legislación sustancial, lo que les permitirá salir airosos de esta transición probatoria.

 

[1] Por nuestro lado, ya hemos establecido que los letrados pueden recabar información de bases de datos públicas sobre la identidad digital de una determinada persona, certificar prueba electrónica mediante terceros de confianza, estudiar encabezados de correos electrónicos, exportar chats de WhatsApp, analizar el código fuente de páginas webs, entre otras tareas relativas a la investigación. Ver mas en: BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, Editorial LA LEY, Buenos Aires, septiembre 2019. Modulo practico: Fuentes probatorias en particular.

[2] BANACLOCHE PALAO, J., «La prueba en el proceso penal», dentro de la obra Aspectos fundamentales del Derecho Procesal Penal, Ed. La Ley, Madrid, 2ª ed., 2011, p. 273.

[3] BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, Editorial LA LEY, Buenos Aires, septiembre 2019, pág. 107.

[4] BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica…”, ob. cit., pág. 107/108.

[5] Ha sido criterio de nuestro máximo tribunal que, la prescindencia de la verdad no se corresponde con un adecuado servicio de administración de justicia; si bien los jueces deben fallar con sujeción a las reglas y principios de forma, según las circunstancias de hecho que aducen y acreditan las partes -secundum allegata et probata partium- nada excusa su indiferencia respecto de la objetiva verdad en la augusta misión de dar a cada uno lo suyo.  (CSJN. Sentencia de fecha 17 de octubre de 2017, en autos Figueroa Juan Carlos Y Otros C/ Municipalidad De La Banda Y Otro S/Recurso De Amparo). Vease también fallos: Nro. 198:95; 212: 280; 234: 769; 249: 203; 245: 311 y 290: 337.

[6] FORNETTI, O. E. – GATICA, G. J. El activismo procesal tecnológico y el debido proceso legal -Una historia de “Black Mirror” Judicial- Publicado en elDial.com. Fecha: 18/10/2019. Cita online: DC28CE..

[7] FRASSI, M. E. El tecnoactivismo judicial y la consecuente vulneración de principios – garantías constitucionales y procesales -Comentario al fallo «Fleitas, Olga Esther c/ Empresa del Oeste S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios de la Cámara Civil y Comercial de Morón” Publicado en elDial.com. Fecha 16/07/2019. Cita online: elDial.com – DC27D3.

[8] La SCBA ha descalificado sentencias en las cuales, para decidir, el órgano jurisdiccional se apoyó en información recabada -por el Tribunal- directamente de Internet, que no había sido ofrecida ni producida como prueba (ni siquiera dentro de las potestades oficiosas del órgano jurisdiccional); señaló al respecto el Alto Tribunal bonaerense que una decisión dictada en esas condiciones carece de sustento probatorio idóneo, apoyándose en su exclusivo arbitrio (Sup. Corte Bs. As., 13/5/2015, “González, Elisa Miriam contra Santoro, Carlos Horacio y otros. Despido”).

[9] “El proceso no es un recurso para beneficiar a ninguna de las partes, sino para equipararlas, para hacer razonable, civilizado y eficiente un método que suplante a la fuerza, al hombre contra el hombre, a la venganza, a las pasiones {…}” Alvarado Velloso, A. “El debido proceso de la Garantía Constitucional” Ed. Zeus S.R.L, Rosario, Santa Fe, Argentina, 2003.

[10] QUADRI, G. H. La prueba en el proceso civil y comercial. Editorial Abeledo Perrot. Capitulo 12. Pág. 443.

[11] BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica…”, ob. cit., pág. 293.

[12] BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica…”, ob. cit., pág. 296.

[13] CAMPS, C. E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Anotado, comentado y concordado, Abeledo Perrot, 2012, Tomo II, pág. 1189.

[14] BIELLI, Gastón E. – ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica…”, ob. cit., pág. 356.

[15] RESQUI PIZARRO, J. C., “La validez probatoria de las comunicaciones electrónicas en la propiedad horizontal y el aplicativo de la plataforma web “Consorcio Participativo” en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Granero, H.  R. (Director), “E-Mails, chats, WhatsApp, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral”, Buenos Aires, 2019, pág. 112.

[16] QUADRI, G. H., “Prueba electrónica: medios en particular”, en Camps, Carlos E. (Director), “Tratado de Derecho Procesal Electrónico”, Editorial AbeledoPerrot, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, noviembre de 2015, Tomo II, pág. 670.