SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 86.730 CAUSA NRO. 35.595/08
AUTOS: “BICOCCA MARIELA PAULA C/ PETROBRAS ENERGIA S.A. S/ DESPIDO”
JUZGADO NRO. 16 SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Junio de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
El Doctor Vilela dijo:
I)- Contra la sentencia de fs.312/317 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la demandada a fs.321/328 y la actora a fs.332/335. El perito contador apela sus honorarios a fs.318.
II)- La parte demandada se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio de la actora, cuestionando la valoración de la causal que la llevara a decidir la disolución del vínculo. Insiste en que constituía una facultad privativa de la empresa el otorgamiento o no de una licencia sin goce de haberes para finalizar una maestría en el extranjero, que no ha mediado una conducta discriminatoria respecto de Bicocca porque el personal con el cual se compara no pertenece al mismo sector, por lo que no media igualdad de circunstancias. Cuestiona asimismo la remuneración tomada como base de cálculo de los rubros diferidos a condena, y que se hiciera lugar al incremento indemnizatorio del art.16 de la ley 25.561 y de las vacaciones no gozadas. Apela la imposición de las costas y los honorarios regulados a la representación del actor y al perito contador, por elevados.
La actora, a su turno, apela el rechazo de las sanciones peticionadas con sustento en el art.2 de la ley 25.323 y en el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo, así como del daño moral peticionado. Apela también la imposición de las costas, y los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes, por elevados.
III)- Memoro que Bicocca se desempeñó a las órdenes de la demandada desde el 1 de abril de 1997, en calidad de analista “semi senior” en el sector de control de gestión. Hacia mediados del año 2006 inició una maestría en Dirección de Empresas en la Universidad del CEMA, donde cursó sus estudios desde el 12/6/2006 hasta el 7/9/2007 (ver informe de fs.144vta./145). Las calificaciones obtenidas la habilitaron para acceder a una vacante para realizar un semestre de intercambio en la European Business School London durante el último trimestre de ese posgrado, lo que realizó en el período septiembre-diciembre de 2007. Fue así que, en ese contexto, a partir del mes de julio comenzó el trámite tendiente a obtener, por parte de su empleadora, una licencia sin goce de haberes. Esta le fue denegada, por cuanto la empresa consideró que la solicitud fue intempestiva, y que –al comenzar el curso- no le informó que debía finalizar sus estudios en Londres. La respuesta empresaria, plasmada en la misiva del 3/9/2007, derivó en el despido indirecto en el cual se colocara la trabajadora, de fecha 7/9/2007, al considerar injuriosa la actitud de la demandada de denegarle la licencia solicitada, puesto que –además de haber solventado el 50% del costo de la maestría- invoca que una actitud “discriminatoria”, puesto que a otros trabajadores de categoría similar a la ostentada por ella y que se desempeñaban en igualdad de circunstancias, se les habían otorgado licencias por períodos superiores respecto del peticionado por la actora.
Sobre este último punto es que la apelante hace especial hincapié en su memorial, dado que destaca que las condiciones de empleo de los trabajadores a quienes concediera licencias no coinciden con aquellas que gozaba Bicocca. Es aquí donde las declaraciones testimoniales y la pericia contable lucen ilustrativas. El Sr. Denti (fs.147/150) era el superior directo de la actora, manifestó que cuando decide terminar el curso en el exterior se lo comunicó al testigo y al superior del testigo, el Sr. Ernesto Gariglio, y que “…sabe que la empresa otorga licencia sin goce de sueldo cuando una persona decide terminar algún curso en el exterior…”, mas señaló que a la actora no se le concedió porque lo manifestó “…un mes antes de la finalización de la relación laboral”, 30 días antes de irse. Gracia Salgueiro (fs.212/215), también propuesto por la demandada, Coordinador de Recursos Humanos, expresó que la actora avisó a la empresa su viaje al exterior 45 días antes de salir, que al testigo se lo comunican los jefes en forma telefónica y la actora también se comunicó con el testigo consultándole sobre la posibilidad de otorgarle la licencia, a lo cual la empresa se negó por el poco tiempo de anticipación con el cual fue solicitado, porque para concluir la maestría no era necesario hacerlo en el exterior, ya que hay varios empleados que hicieron el master en esa universidad y lo terminaron en el país, amén de señalar que la empresa “no tiene una política de otorgar licencia sin goce de sueldo”. Al final de su declaración manifestó que se otorgó en otra área una licencia sin goce de sueldo para “una madre que volvía de su licencia por maternidad” y en otra área hubo una persona que pidió una licencia para realizar un master en el exterior “pero pagado por el empleado y fue a hacerlo por el interés del empleado…”. El perito contador informó a fs.222 sobre la concesión de licencias sin goce de haberes a los trabajadores mencionados por la actora en el ofrecimiento de prueba (fs.17vta/18) incluido en la demanda, Sres. Mercuri –categoría “semi senior”, un año de licencia-; Martínes Medrano –categoría “analista senior”, un año de licencia- y Sappa –categoría “administrativo especialista”, un año de licencia-. Como acertadamente observa el Juez “a quo”, era la demandada quien se hallaba en condiciones de acreditar, mediante el respaldo probatorio pertinente, las diferencias que aduce habrían existido entre esos tres trabajadores individualizados en la demanda y la situación de la actora, con el objetivo de desvirtuar la igualdad de situaciones que exige, a los fines de su análisis, discernir sobre la existencia de una conducta discriminatoria por parte de la empleadora, en su decisión de denegarle una licencia sin goce de haberes. No empece a ello lo expuesto por el contador al responder impugnaciones a fs. 236, respecto de las áreas de desempeño de esos trabajadores, cuando -como se verá- el motivo fundado en la demanda laboral durante ese trimestre del año no fue acreditado.
Volviendo al tema relativo a la anticipación con la cual Bicocca solicitó la licencia, no puedo dejar de señalar que los testigos propuestos por la propia demandada, como anticipara en el párrafo anterior, sostuvieron que la actora puso en conocimiento de sus superiores su petición con 45 días de anticipación, y no diez días, como invocara la demandada (ver fs.). La versión del testigo Gracia Salgueiro luce corroborada por el reconocimiento volcado por la testigo Zaietta (fs.217) del correo electrónico obrante en copia en el sobre de prueba de la actora (fs.4), fechado el 16 de julio de 2005, el que enviara a aquélla informándole sobre los pasos a seguir para encaminar su solicitud.
Si bien el testigo Denti expresó que en el último cuatrimestre del año hay mucho trabajo en el sector de la actora –punto este sobre el cual la recurrente hace hincapié como uno de los motivos que la condujeron a denegar la licencia-, al final de su declaración señaló que durante el período de licencia por enfermedad del cual gozara la actora el último trimestre de 2006, nadie la reemplazó y sus tareas fueron repartidas. La pericia contable informó que la actora gozó de una licencia por enfermedad entre el 20 octubre y el 4 diciembre de 2006 (ver fs.223), y a pesar de haber informado la demandada, en forma verbal, que había sido reemplazada por Carla Fornesi, esta última ingresó el 1 de diciembre de ese año, tres días antes de que se reintegrara la demandante, lo cual hecha por tierra los fundamentos relativos al excesivo trabajo que se verificaba en el sector de control de gestión durante el último trimestre del año.
Sabido es que, más allá de los supuestos que dan derecho a una licencia en el marco del art.158 de la LCT y de las demás normas legales (vgr. ley 23.759, 20.596, 24.716) y convencionales que los prevén, nada impide a las partes del contrato de trabajo pactar el otorgamiento de una licencia con o sin goce de haberes, y por los períodos que consideren adecuados según la causa a la cual respondiera la suspensión convenida. En el caso de autos, el argumento relativo a la intempestividad del requerimiento fue desvirtuado por la propia prueba aportada por la empleadora, y el que se sustentara en la ausencia de una política de otorgamiento de estas licencias también lo ha sido, puesto que la pericia contable y los testigos propuestos por la propia demandada han revelado que sí se concedían este tipo de licencias, incluso por períodos bastante superiores al solicitado por la actora. Resulta oportuno recordar que el art.16 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes son iguales ante a la ley”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresa que ello no importa la uniformidad de la legislación, ni obsta a que se contemple en forma distinta, situaciones que se consideren diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos aunque su fundamento sea opinable (Fallos 187:72; 243:98; 307:1121, entre otros). El art.81 de la Ley de Contrato de Trabajo determina que “el empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones”, y el poder de dirección debe ser ejercido conforme a los principios de buena fe, diligencia y solidaridad. En el caso que nos convoca, estimo debidamente acreditado que la demandada incurrió en un obrar arbitrario, denegando a la actora, sin razones objetivas, lo que concedió a otros dependientes en igualdad de situación.
Propongo pues confirmar el pronunciamiento de grado.
IV)- En cuanto a la remuneración normal y habitual a los fines del cálculo de los rubros de condena, fijada por el Juez “a quo” en la suma de $5.965,85.-, compuesta por un salario de $5.620 al cual se le adicionó un importe de $345,85, en concepto de gratificación de pago anual prorrateada en doce meses (ver fs.315/vta.). Estimo que asiste razón a la demandada, puesto que la gratificación es abonada en el mes de marzo de cada año (ver pericia contable a fs.222), lo que me lleva a considerar aplicable la doctrina que emana del fallo Plenario “Tulosai Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561« (Fallo Plenario N º 322, del /11/2009), causa en la que se fijó que: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario. 2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo” (Publicado en DT, 2010, Pág.51). Proyectada tal doctrina al caso en tratamiento, por los fundamentos mayoritarios que allí fueron vertidos, propongo revocar este segmento del fallo y establecer la remuneración que será tomada como base de los rubros a liquidar en la suma de $5.620.-
V)- La demandada se alza contra la condena al pago del agravamiento indemnizatorio previsto por el artículo 16 de la ley 25.561, al considerar que a la fecha del distracto se encontraba cumplida la condición resolutoria establecida por el artículo 4° de la ley 25.972. Sobre el punto, sin que se controvierta en el memorial lo resuelto por esta C.N.A.T. el 30/6/2010 en el Fallo Plenario Nº 324 (autos “Lawson, Pedro José c/Swiss Medical SA s/despido”), el cual considero aplicable en la especie y donde se fijó como doctrina que “La condición prevista en el artículo 4° de la ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la ley 25.561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07”. El despido indirecto de la actora tuvo lugar el 8/9/07, es decir, con anterioridad al dictado del dec.1224/2007 (B.O. 11/9/2007). Por lo tanto, el agravamiento en cuestión es debido y no existen razones para apartarse de la condena dispuesta en origen en este aspecto.
VI)- La demandada insiste en haber cancelado las vacaciones “no gozadas” en oportunidad de abonar la liquidación final, para lo cual acompañó el legajo de la actora (en sobre de prueba), lo que coincide a su vez con lo informado por el perito contador a fs.221, con el documento agregado en copia a fs.228, lo informado a fs.240 por el contador y no observado en la presentación de fs.242/vta., y lo expuesto en el alegato a fs.305, remitiéndose a lo informado por el contador sobre los importes “abonados en concepto de vacaciones no gozadas”, sin desconocer expresamente su pago, me inclinan a propiciar se revoque este segmento del fallo y se descuente el importe de $4.911,88 del total de condena.
VII)- Con respecto a la multa prevista por el art. 2º de la ley 25.323, debe recordarse que esta norma tiende a reparar el daño que se produce al trabajador cuando no se le abonan en tiempo y forma las indemnizaciones por despido del art. 245 de la L.C.T., la sustitutiva del preaviso y la integración del mes de despido y se ve compelido a recurrir a la jurisdicción para obtener la satisfacción de su crédito, para lo cual la norma exige que practique una intimación fehaciente dirigida a obtener el pago de esos créditos, lo cual no se verificó en autos.
Otro tanto acontece con el art.45 de la ley 25.345, toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01, y en el sub-lite dicha intimación nunca fue practicada. Por otra parte, he señalado con anterioridad que la instancia conciliatoria no constituye el requerimiento fehaciente al que alude el último párrafo del art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo para hacer procedentes las indemnizaciones agravadas allí previstas, toda vez que el formulario de iniciación del reclamo ante el SECLO cumple con otra finalidad, como demanda de conciliación en los términos del art.7 de la ley 24.635 (cfr. mi voto in re Palacios Ramona c/Ancla Mar SRL s/despido, SD 81.207 del 13/11/03 del registro de esta Sala). Propicio pues confirmar lo resuelto en origen.
VIII)- La actora insiste en peticionar un resarcimiento por daño moral, fundado en que sufrió un perjuicio que superó la tarifa que surge de aplicar la Ley de Contrato de Trabajo, ya que debió afrontar el viaje al extranjero con “zozobra” al haber perdido su empleo. Sin embargo, como bien puntualiza el Juez “a quo”, el informe emanado de la Dirección Nacional de Migraciones obrante a fs.206 revela que la actora regresó a nuestro país el 28 de febrero de 2008, esto es, luego de transcurridos dos meses de la finalización de su programa de estudios (el 21 de diciembre de 2007).
He sostenido en forma reiterada que como “regla” conforme a la normativa del art.245 L.C.T., todos los perjuicios generados por el distracto deben ser resarcidos por vía de la indemnización tarifada de la citada norma legal, lo que impide reclamar mayores daños o eximirse de responsabilidad indemnizatoria acreditando que la cesantía no produjo ninguno. Es decir, que el monto tarifado que fija la ley resarce el daño material y moral producido por el despido. Por lo demás, la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. En el contractual, todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocada oportunamente en los términos del art.242 L.C.T. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procederá cuando el hecho que lo determine fuese producido por un hecho doloso del empleador (CNAT, Sala I, “Fernández Juan c/La Comercial de Rosario SSA s/despido”, SD 61433 del 17/6/92). Así las cosas, para que el agravio moral inherente al despido sea susceptible de una reparación adicional a la tarifada, se exige que la conducta del empleador pueda ser calificada de ilícita cuando, con dolo o culpa, daña voluntariamente al trabajador a través de imputaciones que permitan llegar a la ilicitud delictual o cuasidelictual que es la que comprende el art.1078 del C.C. Por otra parte, el «daño moral» se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», t. I, págs. 297/298, núm. 43).
En el caso de autos la actora no ha arrimado prueba alguna que revele algún menoscabo como los que mencionara anteriormente, ni se advierte la configuración de actos ilegítimos cometidos por el empleador contemporáneamente con el despido que deban repararse separadamente de las indemnizaciones tarifadas.
Propongo pues confirmar lo resuelto en grado.
IX)- Teniendo en cuenta la solución que he propiciado a lo largo del presente voto, corresponde diferir a condena la suma de $110.526,66.–, conforme a los siguientes parciales: indemnización por antigüedad, $61.820; indemnización sustitutiva del preaviso ($11.240) con la incidencia del SAC ($936,66), $12.176,66; días trabajados de septiembre e integración, $5.620; art.4 de la ley 25.972, $30.910. Todo ello devengará los intereses fijados por esta Cámara en el Acta Nro. 2357 y Res.Nro.8/02, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
X)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN).
En cuanto a las primeras, de conformidad con la naturaleza de las cuestiones debatidas y las particularísimas circunstancias del caso, de la actora y de la conducta de la empresa, sumado a que sólo han resultado procedentes algunos de los rubros objeto de reclamo y a que lo han sido por un importe sumamente inferior al peticionado, propongo confirmando el fallo de grado distribuirlas, en ambas instancias, en un 60% a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora (arg.art.68, según párrafo y 71 CPCC).
De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada de la actora, de la demandada y del perito contador, en el 15%, 15% y 5% respectivamente, del importe de condena (incluye capital e intereses; art. 38 LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.ley 16.638/57). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el 25% y 25% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).
XI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo el monto de condena a la suma de $110.526,66 con más los accesorios fijados en grado; b)- Costas de Alzada y honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el considerando X) del presente.
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo el monto de condena a la suma de $110.526,66 con más los accesorios fijados en grado; b)- Costas de Alzada y honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el considerando X) del presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
