por Gabriel Hernán Quadri
Jésica Riquelme, estaba embarazada de siete meses, había denunciado a su ex pareja por violento. El 2 de Febrero de 2019 ingresó al hospital Justo José de Urquiza sin signos vitales y con un fuerte golpe en la cara y la cabeza que, después se constató, le había provocado la muerte. Se le practicó una cesárea de urgencia para intentar salvar la vida de la pequeña. Jésica contaba con una medida de restricción perimetral a su favor, que evidentemente fue insuficiente (la información puede ampliarse desde aquí)
Geolocalización
Si acudimos al diccionario de la Real Academia Española podremos advertir que el término geolocalizar no está incluido allí.
Empezamos, entonces, tratando de definir qué es geolocalizar.
A grandes rasgos, podemos decir que geolocalizar implica determinar la ubicación de algo (personas, cosas) en algún punto exacto y determinado del planeta Tierra (“geo + localizar”).
Ciertamente, hay varias maneras de geolocalizar; quizás las que nos resulten más familiares son aquellas que trabajan con dispositivos de posicionamiento global.
O GPS, mas fácil.
Las aplicaciones de la geolocalización se han ido haciendo cada vez más frecuentes a la sombra del crecimiento, exponencial, del uso de los teléfonos inteligentes; es así como hoy en día, por ejemplo, ya no es necesario indicar la dirección cuando solicitamos un delivery desde determinadas aplicaciones específicas, porque la aplicación del móvil ya lo sabe.
Para hacer esto, básicamente son necesarias dos cosas: equipamiento (hardware) y sistema (software).
Como decíamos, los usos de la geolocalización se han expandido de manera sorprendente; y aquí vamos a hablar de una de sus facetas más interesante para el derecho procesal.
Brevísimas reflexiones sobre la efectividad de la tutela jurisdiccional
No queremos aburrir al lector, así que nos limitaremos a lo fundamental.
El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos nos indica que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o dicha convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
La Real Academia Española define a la efectividad como «cualidad de efectivo» siendo efectivo lo «real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal»
De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresará, respecto del último instrumento enunciado (Convención Americana sobre Derechos Humanos), que “El art. 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”, agregando que “según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla” (Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de Octubre de 1987 “Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27. 2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.
Además, el derecho a un recurso efectivo conlleva también la necesidad de que lo decidido se cumpla efectivamente (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 105/1999).
Violencia familiar y de género. La respuesta estatal
El año 2019 comenzó con unas estadísticas mas que preocupantes; durante el primer mes, se verificaron mas de 20 femicidios; y, de acuerdo con lo que está viéndose, el segundo mes no ha comenzado mejor.
Es evidente que esto exige una respuesta estatal rápida y, fundamentalmente, efectiva para aquellas personas que acuden por ante el Poder Judicial al encontrarse sumidas en contextos de violencia, que ponen en riesgo su salud, su integridad psicofísica y hasta su vida misma.
Una técnica de la que se valen las leyes protectorias contra la violencia es la de distanciamiento.
Básicamente: se imparte un mandato (hacia el agresor o supuesto agresor) tendiente a que no se acerque (a mas de determinada distancia) de la -o las- víctimas y su grupo familiar, o de determinados lugares.
Puede verse, como ejemplo de esto el art. 26 inc. a) de la ley 26.485 o el art. 4 de la ley 24.417; entre varias similares con las que cuentan las diversas jurisdicciones provinciales.
En teoría, la emisión -por parte de la autoridad judicial- de un mandato en este sentido parecería ser un buen resguardo para las víctimas.
Pero en realidad no lo es.
¿Por qué?
Porque el mandato es solo una orden y no un impedimento físico de acercamiento.
No basta entonces la emisión del mandato, y su notificación, sino que es necesaria su implementación efectiva.
Es decir, que surta efecto tangible para la vida de la persona a la que se busca proteger.
La sola emisión de un mandato apela, en cierto modo, a la predisposición y buena voluntad del agresor para cumplirlo.
“No me voy a acercar porque me lo ordena el juez”
Esto presupone que el agresor es una persona racional y obediente de las instituciones.
Pero la realidad nos muestra que, casi la totalidad de las veces, esto no es así, y que los agresores muy frecuentemente desobedecen al juez, con consecuencias de diversa entidad.
Por otro lado, si el agresor está decidido -en su fuero interno- a dañar gravemente a la víctima, e incluso a terminar con su existencia -y hasta en algunos casos, luego, con la suya propia-, no parece que vaya a amedrentarlo la, ínfima, pena que se contempla para el delito de desobediencia (art. 239 Código Penal); si tomamos como ejemplo a algún país cercano, veremos que -luego de la última reforma de su Código Penal- en Perú este tipo de desobediencias se penan con hasta ocho años de cárcel. Su art. 368, reformado en el año 2018, indica que “cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”.
Pero, igualmente, la eficacia preventiva del derecho penal (y del endurecimiento de las penas) va a seguir dependiendo, en último término, de la persona del potencial infractor.
Todos sabemos que el Derecho Penal no impide conductas, solo nos señala (o amenaza) con ciertas consecuencias; que, muchas veces, pueden no importarle al agresor.
Esto solo, como está a la vista, no alcanza para dotar a las víctimas de una protección adecuada.
Entonces, es necesario revestir de efectividad a estas medidas una vez que se las decretó y en ello, creemos, está comprometida incluso la responsabilidad internacional del Estado.
En este sentido, ha señalado la Comisión Interamericana de Derecho Humanos que:
“163. Los deberes de los Estados de proteger y garantizar los derechos de las víctimas de violencia doméstica deben también implementarse en la práctica. Como lo ha establecido la Comisión en el pasado, en el cumplimiento de sus deberes, los Estados deben tener en cuenta que la violencia doméstica es un problema que afecta desproporcionadamente a las mujeres, al constituir la mayoría de las víctimas. Las niñas y los niños también son con frecuencia testigos, víctimas y ampliamente perjudicados por el fenómeno. Las órdenes de protección son vitales para garantizar la obligación de la debida diligencia en los casos de violencia doméstica. A menudo son el único recurso del cual disponen las mujeres víctimas y sus hijos e hijas para protegerse de un daño inminente. Sin embargo, sólo son efectivas si son implementadas con diligencia” (Informe No. 80/11 de la CIDH, caso 12.626 “Jessica Lenahan (Gonzales) Y Otros Estados Unidos” del 21 de julio de 2011). Donde también se puntualizó que la inacción del Estado al no organizar adecuada y efectivamente su aparato para garantizar la implementación de las órdenes de protección, implica violar el derecho a la protección judicial.
Convergen también, para intensificar la necesidad de eficacia, las normas de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer («Convención De Belem Do Para»), especialmente su art. 7 inciso f; y si hubiera niños involucrados, el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por otro lado, incluso acudiendo a la normativa madre de todo el ordenamiento (el CCyCN) la solución sería la misma; porque en materia de prevención de daños la decisión que se dicta debe ponderar, entre otras cosas, el criterio “de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1713 in fine); y, en definitiva, los pronunciamientos dictados en materia de violencia no son mas que sub tipos de proveimientos preventivos, los cuales -por cierto- deben respetar sus principios generales.
Es entonces, imprescindible una administración más eficiente de los medios para materializar, en la práctica, las órdenes de protección.
Por lo demás, y aunque el caso no llegue a mayores, aun se torna difícil que la víctima llegue a demostrarle al juez el potencial incumplimiento de su agresor respecto de la orden de acercamiento. Lo cual también contribuye a licuar su eficacia.
El llamado “botón antipánico”
La existencia de este tipo de aparatos, que requiere del accionamiento por parte de la víctima, no parece ser la solución.
Por una razón evidente: porque depende de una conducta activa de parte de la persona beneficiaria de la medida, conducta que solo se pondrá en funcionamiento cuando advierta la proximidad del agresor.
Y, muchas veces, para ese momento, ya será tarde.
La realidad nos demuestra que, a diario, aparecen dañadas -e incluso asesinadas- personas que contaban con un botón antipánico, pero que -tal vez- no llegaron a accionarlo.
Sobre los problemas de su funcionamiento, puede verse esta nota.
La geolocalización como algún atisbo de solución
Ahora, si se trata -en definitiva- de establecer en qué lugar está el agresor y a qué distancia está de la persona que obtuvo la medida protectoria, velando por el cumplimiento (efectivo) de una orden impartida hacia el primero en el sentido de no acercarse a menos de determinada distancia de la víctima, la tecnología de geolocalización parecería inmejorable, incluso porque sustrae el funcionamiento del sistema de la conducta que desarrolle la víctima.
En un excelente aporte Vaninetti (El empleo de tecnologías de geoposicionamiento en medidas restrictivas para casos de violencia, LL 2018-E, 1236, que puede descargarse de la Biblioteca del Poder Judicial de Neuquén haciendo click aquí) nos relata cómo funcionan los sistemas duales.
Señalando que ellos consisten en colocarle al agresor un brazalete o tobillera, sumergibles, conjuntamente por lo general con otro artefacto y funciona de manera similar a un teléfono inteligente (transmitiendo voz y datos) y recoge la señal de radiofrecuencia emitida por el brazalete. El agresor debe llevar consigo, siempre, los dos aparatos. Por su parte a la víctima se le entrega un dispositivo con características similares al del agresor el cual permite, generalmente, una comunicación vía SMS y voz entre la usuaria y el centro de control. Son capaces de emitir señales visuales, sonoras y vibratorias ante supuestos de trasgresión de la restricción. Ante una situación de extrema gravedad incluso le posibilita a la víctima utilizar el botón de emergencia para generar una llamada saliente a un número de emergencia predefinido.
En algunos sistemas de control y monitoreo se suelen proporcionar una aplicación (app) para teléfonos inteligentes donde constan las funcionalidades de advertencia y notificación presencial dentro del área perimetral restringida.
Ambos dispositivos cuentan con rastreo mediante el sistema de posicionamiento global (GPS) y se programan para que suene una alarma en caso de acercamiento a menos de la distancia perimetral dispuesta a través de la orden judicial.
De acaecer el acercamiento, el sistema emitirá una doble alarma: la víctima será alertada de la proximidad del agresor por el dispositivo y, por el otro, da aviso a la central de monitoreo correspondiente para que la policía actúe y se verifique la situación de la persona a proteger. Hay dispositivos que pueden a su vez contar con un botón de pánico o la posibilidad de emitir un mensaje y/o llamada.
También se alertará cualquier otra actividad anómala del dispositivo de rastreo geoposicional que tienen el agresor, como puede ser la baja en el nivel de batería o cuando se la ha removido, inutilizado, etcétera.
Básicamente: un par de dispositivos que permiten alertar a la víctima, y a las autoridades, cuando el destinatario de la orden comienza a infringirla.
Como está a la vista, parece un dispositivo bastante eficiente.
Por lo demás, ya la jurisprudencia ha comenzado a acudir a este tipo de tecnologías.
Puede verse, en tal sentido, en la justicia citadina y nacional: Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, «Incidente de apelación de prisión preventiva en autos H. B. s/ inf. 149 bis del CCP» y Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 43 CCC 27051/2018, citados -ambos- en el aludido trabajo de Vaninetti.
También la jurisprudencia provincial (C. Civ. y Com. Moron, sala 2°, 13/12/2018, “P. S. L. C/ P. C. M. S/ protección contra la violencia familiar”, inédito) acudió a esta tecnología al ver comprobada la falta de eficacia del botón antipánico y el grave riesgo de femicidio existente.
Por lo demás, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se cuenta con un Protocolo de Uso de Dispositivos de Geoposicionamiento, creado por el Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través de la Resolución 484/2016 (al que puede accederse desde aquí) que regula muy claramente el funcionamiento del sistema.
Incluso en los últimos días, se ha mejorado la infraestructura del sistema, como se lo relata aquí.
En cuanto a los Certámenes Especializados, el tema fue abordado en las II Jornadas Moronenses de Derecho Procesal Electrónico (puede accederse al material de la Licenciada Agustina Blanco, donde se explica muy claramente el sistema, haciendo click aquí).
Donde queremos llegar: el nuevo Código Familiar del Chaco
El Código Procesal de Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia del Chaco (Ley 2950-M) sancionado hace algunas semanas (que puede descargarse desde aquí), se ha ocupado del tema.
Prevé expresamente como medidas adoptables en casos de violencia familiar (art. 165), las siguientes:
-
“Prohibir al denunciado acercarse a una distancia determinada de cualquier lugar en el que se encuentre la persona damnificada u otro miembro del grupo familiar que pudiera verse afectado, pudiéndose ordenar la colocación a la persona denunciada de un mecanismo electrónico de monitoreo” (inc. 3º).
-
“Proveer a la víctima del sistema de alerta y localización inmediata georeferenciada, con el fin de que autoridades y fuerzas de seguridad otorguen una herramienta eficaz en situaciones de emergencia que puedan suscitarse, en los casos en que ha sido sugerida su entrega por los organismos establecidos por la ley o en casos que el Juez determine que existe un alto riesgo para la víctima” (inc. 12º).
Parece satisfactorio que el legislador chaqueño se haya hecho cargo de esta problemática, y lo haya plasmado en su norma positiva.
No desconocemos que, en muchos lugares, existen este tipo de iniciativas tecnológicas; pero tampoco podemos desconocer que, la mayoría de las veces, las mismas se ven opacadas u obstaculizadas por razones presupuestarias; incluso, muchas veces, justamente por razones presupuestarias se acude a tecnologías que pueden llegar a no ser las más adecuadas al efecto.
Creemos que la falta de implementación de este tipo de tecnologías, cuando es necesario, compromete la responsabilidad internacional del Estado y que no es suficiente hablar dogmáticamente de la protección, cuando -en paralelo- no se acude a las innovaciones, que ya existen, y que permitirían -por un lado- proteger no solo la integridad psicofísica, sino la vida misma de las personas en situaciones de riesgo, además -por cierto- de contribuir a mejorar su calidad de vida, al dotarlas -dentro de lo poco que se puede colaborar con aquellas personas a quienes les toca transitar estos infiernos- de un poco de sosiego proveniente de un sistema que, al menos, le avisará -a ella y a las autoridades- cuando su agresor se esté aproximando.
Por lo demás, estos dispositivos no solo contribuyen a ello, sino también a dejar suficientemente acreditado el eventual incumplimiento (e incluso el dolo, si el sistema le está advirtiendo que se acerca a una zona restringida) de aquel al cual se le ha impuesto el mandato.
Auguramos, entonces, que el sistema chaqueño funcione correctamente, y que a la misma solución se acuda en las diversas jurisdicciones de nuestro país; lo contrario, es decir que el sistema funcione en algunos lugares únicamente, parecería que incluso configura una flagrante -e irritante- violación al mandato de trato igualitario que emana de la normativa convencional y constitucional.
