Mendoza, 24 de mayo de 2019.
Y VISTOS: Estos autos Nº FMZ ….. caratulados: “P.A.E. c/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA», venidos del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza a esta Sala “B”, en virtud del recurso apelación interpuesto a fs. 150 por la demandada, contra la resolución de fs. 124/130, en la que se resuelve, en su parte pertinente: “…3º) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA solicitada y, en consecuencia, ordenar a FACEBOOK ARGENTINA SRL, titular del sitio web www.facebook.com a que, en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente, proceda a la eliminación de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes y del nombre de S.E.P.o, NNRP P y MPM, en el perfil de esa red social denominado “JF”, I; como así también de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes correspondientes a actuaciones judiciales donde se nombra a MPM en el perfil denominado “MMF”, . Asimismo, se ordene a los perfiles de esa red social denominados “JF”, y “MMMFs” , abstenerse de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de esa red social en los que se menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, imagen, intimidad y/o integridad de los menores en los términos de la presente”;
Y CONSIDERANDO:
1) Que contra la resolución de fs. 124/130 precedente transcripta, interpone recurso de apelación el apoderado de la demandada Facebook S.R.L. a fs. 150/151. Concedido el recurso (fs. 157), a fs. 168/177 funda recurso. En primer lugar, invoca ausencia de legitimación pasiva de Facebook Argentina, y consiguiente imposibilidad de dar cumplimiento con la medida ordenada. Aclara que Facebook Argentina no es la persona legitimada, por cuanto no opera el sitio web www.facebook.com ni ningún otro sitio web. De las condiciones de servicios, que los usuarios aceptan, surge que es Facebook Inc. (y no Facebook Argentina) quien entabla una relación jurídica con aquellos. Expresa que Facebook Inc. y Facebook Argentina son sociedades distintas, no contemplando el objeto social de ésta última, la operación del Servicio de Facebook. En segundo lugar, considera que la medida ordenada es desproporcionada, por cuanto fue dispuesta en términos vagos y de manera amplia, no individualiza los URLs que deben ser eliminados, y ordena el monitoreo proactivo de contenidos en el presente y en el futuro, contrariando el precedente de la Corte “María Belén Rodríguez”. En tercer y último lugar, expone que el actor debió haber dirigido la acción contra las autores del contenido, quienes ya han sido expresamente identificadas, y no contra su mandante quien resulta un tercero ajeno al conflicto. Invoca jurisprudencia. Hace reserva del caso federal.
2) Corrido el traslado pertinente, a fs. 179/191 vta. se presenta el actor y contesta. En primer lugar, solicita se declare desierto el recurso, por no reunir los requisitos mínimos exigidos por el art. 265 del CPCCN. Subsidiariamente, contesta agravios, solicitando se rechace la apelación, por los motivos que allí expone y a todos los cuales nos remitimos en honor a la brevedad. Cumplidos los trámites procesales de rito, a fs. 198 se ordena el pase al acuerdo.
3) La presente causa se inicia con la interposición de una medida autosatisfactiva por el Sr. AEP, en representación de sus hijos menores de edad S.E.P., NRP y MPM, en contra de la red social Facebook Argentina S.R.L., a fin de que proceda a la eliminación de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes o del nombre de sus hijos, como también que se ordene a los perfiles de esa red, denominados “JF” y “MMF4, abstenerse de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans o cualquier otro espacio web dentro de ella, en las que se ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, honor imagen, intimidad y/o integridad de los mismos. Cabe señalar que la medida autosatisfactiva importa una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Se ha señalado asimismo que las mismas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover “vías de hecho” sin tener que recurrir a la postulación de medidas precautorias que ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, en algunos casos, no desean ni necesitan promover los justiciables. Se trata de pretensiones basadas en derechos verosímiles o casi evidentes, donde la urgencia de la tutela judicial es esencial. Por esa razón la medida autosatisfactiva constituye el instrumento procesal por excelencia para la prevención del daño, en sus dos formas: como tutela de inhibición del ilícito y como tutela para la remoción de los efectos del acto contrario a derecho. Son ejemplos de tutelas inhibitorias –el supuesto de autos– la prohibición de difundir fotografías y/o comentarios que afectan el derecho a la imagen de menores o la intimidad.
4) La demandada, Facebook S.R.L. plantea, como primera cuestión, la falta de legitimación pasiva por cuanto sostiene que ella no opera ni administra el sitio web www.facebook.com, así como tampoco la información que en ella se publica. Sobre el tópico, reconocida jurisprudencia se ha expedido de manera acertada al respecto, sosteniendo que la participación de Facebook Argentina S.R.L. está circunscripta por ser la representante en nuestro territorio de Facebook, legitimada pasiva de la presente acción. En ese contexto, Facebook, más allá de la estructuras de representación y formas sociales adoptadas por la empresa para cada país, se encuentra constituida comercialmente en nuestra República como Facebook Argentina S.R.L., quedando, en consecuencia, sometida a la legislación argentina. La sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución, lo que no obsta para aplicar las leyes argentinas a los actos y contratos que se celebren en nuestro país, pues su radicación en éste importa un total sometimiento a la jurisdicción y leyes argentinas, aunque su capacidad se rija por la ley de domicilio. Tampoco escapa al análisis el hecho de que las redes sociales, así como otras formas de comunicaciones electrónicas y tratamientos de datos a través de Internet, han constituido un marco complejo de competencias jurisdiccionales y responsabilidades que requieren de una legislación adecuada y especifica. Sin embargo, esa situación no es impedimento para que los jueces puedan responder ante el planteo de un caso concreto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, expresó que cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al «buscador» o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, el Alto Tribunal sostuvo que es conveniente sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decretoley 7 de 2004 de Portugal). En ese sentido, indicó que en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al «buscador» que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada. Por otro lado, en el plano internacional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tenido ocasión de declarar que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a datos personales debe considerarse un “tratamiento” de esta índole, (véase la sentencia Lindqvist, C101/ 01, EU:C:2003:596, apartado 25). El mismo Tribunal, ante la cuestión de resolver si Google Spain se encontraba relacionada con Google Inc. sostuvo que “Google Inc. gestiona técnica y administrativamente Google Search y que no está probado que Google Spain realice en España una actividad directamente vinculada a la indexación o al almacenamiento de información o de datos contenidos en los sitios de Internet de terceros. Sin embargo, la actividad de promoción y venta de espacios publicitarios, de la que Google Spain es responsable para España, constituye la parte esencial de la actividad comercial del grupo Google y puede considerarse que está estrechamente vinculada a Google Search.” (COSTEJA y AEPD v. Google del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) del 13 de mayo de 2014 (C131/ 12)). Por lo expuesto, Facebook Argentina S.R.L. no puede eludir las mandas judiciales impuestas alegando que carece de facultades para ello, por lo que la firma debe hacer conocer y cumplir las resoluciones judiciales notificadas al domicilio por ella constituida en el país (en el mismo sentido: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala III, del 17 de agosto de 2017, en autos caratulados “P., J. A, vs. P., J. I, Incidente”) (CÁMARA FEDERAL DE LA PLATA SALA II, en autos N° FLP 25923/2017, caratulados: “Q., H. A. c/ Facebook Argentina S.R.L. s/ Amparo Ley 16.986”, de fecha ocho de mayo de 2018). En base a dichas consideraciones, compartidas por esta Sala, es que debe rechazarse el primer agravio planteado por la demandada.
5) Despejada la duda acerca de la legitimación pasiva, la apelante acierta en su expresión de agravios al atacar la medida por haber sido ordenada en términos vagos y ser amplia. En efecto, de la lectura del objeto de la medida como así también de la parte dispositiva de la resolución, se advierte que no se encuentran especificados los URLs que deben ser eliminados, disponiéndose en forma amplia, “que se proceda a la eliminación de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes y del nombre de los menores”, en los perfiles que allí se determinan. La doctrina se ha expedido sobre este tópico, y ha dicho que la sigla «URL» significa (en inglés) “Uniform Resource Locator”, es decir, localizador uniforme de recurso. Es una secuencia de caracteres, de acuerdo a un formato estándar, que se usa para nombrar recursos, como documentos e imágenes en Internet, por su localización. Con este método se asigna una dirección única a cada uno de los recursos de información disponibles en Internet. El URL de un recurso de información es su dirección en Internet, la cual permite que el navegador la encuentre y la muestre de forma adecuada. Por ello el URL combina el nombre de la computadora que proporciona la información, el directorio donde se encuentra, el nombre del fichero y el protocolo a usar para recuperar los datos. Y reemplaza la dirección numérica o IP de los servidores y hace de esta manera más fácil la navegación (“Contenidos publicados en Internet”, Molina Quiroga, Eduardo, Publicado en: LA LEY 23/02/2011, 1 • LA LEY 2011 A, 1058). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha decidido en numerosos precedentes que al peticionario de la medida le corresponde individualizar las URLs cuyo acceso pretende bloquear con carácter cautelar. El fundamento de dicha decisión radica en que la solución contraria tiene por consecuencia que el alcance de la medida cautelar dificulte –por su amplitud e imprecisión su eficaz cumplimiento y, a la vez, sea susceptible de afectar los derechos de terceros al acceso a la información (cfr. CNAC, Sala 3, causas 8805/09 del 144 2011, 7489/07 del 2982011, 8195/10 del 2822012 y 72.659/14 del 20112015; Sala 1, causas 6103/06 del 3182010 y 6087/08 del 29122011; Sala 2, causas 8865/09 del 306 2010, 8952/09 del 3011 2010 y 2489/10 del 2942011; entre otras). Para resolver de ese modo se valoró, por un lado, que el cumplimiento de la medida precautoria en estos casos involucra un medio altamente dinámico, debido a los nuevos sitios que en forma permanente son incorporados, y por el otro, la necesidad de ponderar no sólo los derechos invocados por ambas partes del litigio, sino también los de los terceros. Además, se hizo particular referencia a la ley 26.032 en cuanto dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole –a través del servicio de Internet están amparadas por la garantía constitucional de la libertad de expresión. Y se concluyó, en esa línea de pensamiento, que sólo es razonable una medida precautoria que armonice los intereses en juego, con un alcance proporcional con el fin perseguido; es decir, suficiente para garantizar los derechos personalísimos sin bloquear resultados del buscador que no sean susceptibles de afectarlos, en el entendimiento de que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos. La Corte Suprema destacó la importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en la difusión de información y de opiniones (in re “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” del 28102014). La doctrina de dicho precedente sirve para establecer el estándar de protección del derecho a la libertad de expresión en internet cuando se examina la procedencia de medidas cautelares que ordenan bloqueos a los “buscadores”. En dicho precedente, el Alto Tribunal se refirió a los principios adoptados por otros países en esta materia, precisando que “A partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, la «ajenidad» del buscador desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa” (Considerando 17; el destacado no es del original). Ello se vincula en forma directa con el criterio al que adhirió la Corte Suprema, según el cual la imposición a los buscadores de una obligación general de supervisión o monitoreo no es compatible con el derecho a la libertad de expresión amparado por la Constitución Nacional (ver Considerandos 15, 16 y 24 al 29). Las consideraciones allí vertidas, resultan plenamente aplicables al caso, pese a no ser Facebook un buscador propiamente dicho. Éste, en su calidad de red social, presenta las mismas obligaciones y responsabilidades que precedentemente fueron mencionadas. En ese orden de ideas, la medida cautelar que, si bien consideramos que sí procede, atento que han sido utilizadas efectivamente imágenes de los menores de edad sin sus consentimientos (v. declaraciones de fs. 109/110) y se los ha incluido arbitrariamente en comentarios injuriosos y perjudiciales, debe quedar circunscripta a las URLs que individualice el actor, Sr. P., en las cuales se exhiban aquellas cuestiones que motivaron la presente medida (en idéntico sentido se ha expedido la Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III, en los autos Nº CIV 93.362/2015/CA1, caratulados: “Sposito Giuliana c. Google Inc. y otro s/ medidas cautelares”, de fecha 16 de agosto de 2016). Es que, el derecho a la libre expresión de las autoras de los perfiles denunciados que no se discute no es absoluto, sino que encuentra su límite frente a la afectación de derechos de terceros, en este caso los menores de edad por los que se acciona a través de su padre, y entendiéndose en definitiva que de accederse a lo solicitado por el recurrente se estaría violando el derecho personalísimo de las menores a la protección de su intimidad, las quejas expresadas no prosperarán. Al respecto, cabe poner de resalto aquí lo previsto por el artículo 3°1 de la “Convención sobre los derechos del niño”, en torno a que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Así como también el artículo 24 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” citado por la “Convención sobre los derechos del niño”, expresa en lo pertinente: “1. Todo niño tiene derecho… a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Mientras que el artículo 10 del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” establece, también, en lo que interesa para este caso, que “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: …3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes…” (cfr. Cámara Federal de Rosario, Sala A, en autos Nº FRO 11252/2014 caratulado: “FINOCCHIO, HECTOR C/ FACEBOOK ARGENTINA SRL S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, de fecha 17/06/14). No obstante ello, no resulta admisible la pretensión de imponer a la demandada un control preventivo y discrecional hacia el futuro sobre la circulación de contenidos que eventualmente pudieran afectar los derechos de los hijos del actor, puesto que implica una restricción general y para el futuro, que podría comprometer la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas, derecho garantizado por la Constitución Nacional (conf. CNACyC, Sala I, causa N°3.545/15. “S. R. M. c/ Facebook Argentina SRL s/ medida autosatisfactiva” del 20/10/15 y sus citas). Por lo que la medida, reiteramos, deberá limitarse a los URLs que oportunamente denuncie el actor, correspondientes a las publicaciones aquí cotejadas, acompañadas como pruebas a fs. 8/92. 6) Por último, respecto del agravio relativo a que el actor debió demandar a las autoras de los mensajes denunciados, Sras. F.S.A. y Sra. M.M.F., el mismo no resulta viable. Y es que, la responsabilidad que puedan llegar a tener aquellas, no es óbice para eximir de la que le compete a la demandada, Facebook S.R.L., la cual deriva de su propia calidad de “sitio web” (red social). El mismo, responde por contener las expresiones en su plataforma, con conocimiento de que las mismas resultan perjudiciales para los menores aquí representados, independientemente de las autoras que proporcionan el contenido. Ello, conforme se expuso en el considerando cuarto. La decisión de no demandar conjuntamente a las ex parejas del accionante, recae pura y exclusivamente sobre el Sr. P., teniendo por otro lado el demandado, la posibilidad de recurrir a la justicia contra las autoras de las publicaciones, mediante las acciones legales que resultaren pertinentes.
7) Las costas de la presente instancia deberán ser impuestas en proporción al éxito obtenido, en virtud del resultado al cual se arriba (art. 71 del CPCCN).
8) Regúlese los honorarios de los profesionales intervinientes, en un 30% de lo regulado en primera instancia (art. 30 de la ley Nº 27.423). Proceda el a quo a determinar los mismos, en la etapa procesal oportuna.
En virtud de lo expuesto, SE RESUELVE:
1) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación deducido a fs. 150 por la demandada FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. y, en consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTE el punto 3 de la resolución de fs. 124/130, el cual quedará redactado de la siguiente manera: “3º) HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA solicitada por el Sr. PAE, en representación de sus hijos menores, debiendo el mismo denunciar específicamente, en un plazo de 10 días hábiles, las URLs de las publicaciones acompañadas a la presente causa, en las que se haga uso de imágenes y del nombre de S.E.P., N.R.P. P. yMPM, en el perfil de Facebook denominado “JF; como así también de las publicaciones en las que se hace uso de imágenes correspondientes a actuaciones judiciales donde se nombra a MPM en el perfil denominado …..
2) IMPONER las costas de la presente instancia en proporción al éxito obtenido (art. 71 del CPCCN).
3) REGULAR los honorarios de los profesionales intervinientes en un 30% de lo regulado en primera instancia (art. 30 de la ley Nº 27.423). Protocolícese. Notifíquese. Publíquese.
Firmado: Dres. Alfredo Rafael Porras y Gustavo Castiñeira de Dios.
Fuente: diariojudicial.com
