C. Civ. y Com. Pergamino
CAUSA N° 4382-21 – CANTONI ENRIQUE HORACIO C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) – JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL N°2 DPTAL. –
Pergamino.-
AUTOS y VISTOS:
Para resolver el recurso de apelación deducido por la parte demandada mediante presentación electrónica el 18/6/2021 contra la resolución de fecha 08/6/2021, concedido en relación el 25/6/2021, encontrándose fundado en el acto de su interposición. No habiendo la contraria contestado el traslado conferido, se elevan los autos el 6/10/2021 y solicitada la causa penal como medida para mejor proveer el 14/10/2021, pasan los autos para resolver mediante providencia de fecha 22/10/2021, y
CONSIDERANDO:
En la resolución apelada, el señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la cautelar solicitada por la actora y ordenó «…a la entidad bancaria demandada -bajo exclusiva responsabilidad del peticionario- que se abstenga a partir de notificada la presente de efectuar descuento directo alguno sobre la cuenta bancaria del actor (Sr. ENRIQUE HORACIO CANTONI; D.N.I. N° 20.671.926, con domicilio real en calle Libertad 151 de la localidad de Manuel Ocampo); con motivo del préstamo personal de fecha 02/02/2021 otorgado en su cuenta N° 0014- 6584 003-50895665, por la suma de pesos ciento ochenta y ocho mil ($188.000) (individualizado en la demanda interpuesta); medida provisoria que se extenderá por el termino de SEIS (6) meses, contados desde la notificación.» . Impuso caución juratoria (art. 199 delCPCC).
Meritó en orden a la verosimilitud del derecho, lo expuesto por el actor quien sindica haber sido sujeto de ciberestafa mediante la suplantación de identidad conocida como Phishing, pudiendo terceras personas acceder a su homebanking luego de realizar las maniobras necesarias para conseguir las claves y operar la cuenta de manera electrónica, solicitando un préstamo y transfiriendo el dinero acordado de su caja de ahorro a la cuenta de un particular. Asimismo, valoró las constancias adjuntadas en PDF de la IPP N°12-00-001752-21/00 y respecto al peligro en la demora, consideró el perjuicio económico que implican los descuentos mensuales que el Banco continúa efectuando por el crédito personal en cuestión.
La entidad demandada al atacar el decisorio de la instancia de origen, se agravia y afirma al fundar su recurso, que no concurren las circunstancias exigibles para su dictado, en tanto no se verifican la verosimitud en el derecho, peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, y considera que lo dispuesto vulnera su derecho de propiedad. Cuestiona que la medida se haya dictado inaudita parte y refiere a la obligatoriedad de su parte, de cumplir con la normativa impuesta por el BCRA (leyes 21.526, 24.144) así como a la actividad preventiva desplegada por el Banco (información brindada a través de las plataformas y páginas web).
En orden a los elementos valorados por el Juzgador, señala que el actor afirma haber puesto en conocimiento de la maniobra al Banco mediante visita personal, sin haber solicitado la suspensión de débitos ni el bloqueo de cuenta, sin perjuicio de lo cual en la Unidad de Negocios de la institución se inició un incidente (CRM) con el fin de obtener detalles de lo acontecido, en seguimiento del procedimiento indicado para estos casos, surgiendo que las operaciones fueron hechas con las credenciales de la parte actora en el primer intento y en los cajeros automáticos que utiliza habitualmente.
Sostiene que «Lamentablemente, la culpa de la víctima, viene a cortar la cadena de responsabilidad del BPBA: Las transacciones fueron realizadas a través de BIP, ingresando usuario y clave de BIP vinculado al DNI del Sr. Cantoni, y confirmadas con BIP token relacionado al mismo. Ël mismo cuenta en su libelo que remitió a los estafadores su DNI, “dirigiéndose luego a un cajero, y pasarle su clave”. Destaca el letrado apoderado, el perjuicio ocasionado a su mandante mediante la percepción de un crédito otorgado en razón de una supuesta “estafa” de la cual habría sido víctima el actor y totalmente ajeno el Banco.
A su entender el A-quo se limitó a dictar una medida cautelar sin contar con la totalidad de los elementos e información necesarias, y con una carencia probatoria extrema, dando por válidos y haciendo pie exclusivamente en los dichos del requirente, «…anticipando una tutela judicial propia de un proceso de conocimiento, vulnerando el derecho de mi mandante en cuanto a la percepción del crédito otorgado, si la acción luego fuere rechazada, así por constituir decisiones excepcionales e importar un adelanto de jurisdicción favorable su dictado debe evaluarse con mayor prudencia.» Y enfatiza que se le impone al Banco de la Provincia de Buenos Aires hacer algo que la ley no manda para situaciones como las descriptas en autos, en contradicción con la garantía constitucional del art. 19 in fine de la C.N. y lo pactado por las partes aquí involucradas.
Sostiene que no existe peligro en la demora ya que los fondos se encuentran indisponibles y además reitera que el actor poseía en la instancia administrativa diversos canales para lograr su cometido y que no sean debitados de su cuenta las cuotas del préstamo.
Cita jurisprudencia nacional en apoyo de su postura y lo decidido por este Tribunal en resolución del 6/4/2021 recaída en causa N° 4217 en la que también resulta demandado.
Hace reserva de caso federal.
La contraria no contestó el traslado conferido y se le declaró perdido el derecho dejado de usar.
Así, en tarea y examinados los antecedentes de autos, se aprecia que en demanda el accionante solicitó el dictado de medida cautelar de no innovar contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, con «… autonomía suficiente para adaptar la misma a fin de asegurar el patrimonio de quien suscribe.- Solicitando a tal fin se que se ordene la inmediata suspensión en la afectación de su cuenta sueldo de cuotas correspondientes a “Préstamo Personal”, ello hasta el resultado de la acción penal que se encuentra tramitando…». Describió la maniobra de la que habría resultado víctima -a través de la cual en la creencia de hallarse en contacto con personal y/o plataformas de la entidad habría proporcionado información personal y claves-, sosteniendo que el banco no tiene las medidas de seguridad correspondientes en su página web y que efectuó la pertinente denuncia, que tramita ante la UFIJ Nº 5 la IPP Nº 12-00-001752 caratulada “CANTONI ENRIQUE HORACIO, DCIA. ESTAFA – Art.172 C.P., en la que se ha logrado dar con el dinero producto del ilícito, que se encuentra en una cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en la sucursal 1000 en la cuenta Nº 1000-003-172319/7 a nombre de Fionna Eli Murua Bongiovanni Cuit/Cuil27-43925041-6 y se ha dispuesto la indisponibilidad de dichos fondos pero de su cuenta a sueldo se continua descontando el dinero del préstamo ilícitamente obtenido.
Es menester reiterar que tal como se dijera en causa N° 4330, RR 15-2021, el phishing, entendido como técnica de ingeniería social que usan los ciberdelincuentes para obtener información confidencial de los usuarios de forma fraudulenta, se ha convertido en una modalidad delictiva de creciente utilización habiendo el Banco Central de la República Argentina mediante la Comunicación «A» 7319 del 1-7-2021 establecido la obligación de las entidades bancarias de verificar fehacientemente mediante técnicas de identificación positiva que efectivamente sea el cliente quien está solicitando el préstamo que la entidad le tiene asignado de acuerdo a su categoría crediticia. Como segunda barrera de control, una vez verificada la identidad del cliente, la entidad debe comunicarle a través de todos los puntos de contacto disponibles que su crédito se encuentra aprobado y que, de no mediar objeciones, el monto será acreditado en su cuenta recién a partir de las 48 horas hábiles siguientes. De todos modos, el plazo de acreditación podrá ser reducido en el caso de recibirse la conformidad del usuario de servicios financieros de manera fehaciente. Dicho control con carácter de obligatorio se aplica sobre todas las operaciones de créditos preaprobados realizadas a través de todos los canales electrónicos disponibles -ATMs, TAS, banca de internet (BI) y banca móvil (BM)-. Los bancos también deben hacer un monitoreo y control de los puntos de contacto indicados por el usuario y comprobar que no hayan sido modificados recientemente, de modo de detectar posibles engaños o robos de claves.
Ahora bien, específicamente en lo que resulta ser la materia procesal en estudio, sabido es que «Para la procedencia de una medida cautelar no es necesaria la plena prueba de la existencia de un derecho, sino su verosimilitud, o sea, la semejanza de la situación con lo que es verdadero. Ello así, basta con la apariencia de veracidad del derecho y, dada élla, la medida podrá ser concedida o denegada en concurrencia con los requisitos aplicables a la misma (CC0002 SI 51868 RSI-136-90 I 29-3-1990 JUBA B1750230).
En la especie, luego de haber analizado las constancias de la causa, este Tribunal coincide con el Magistrado primero en cuanto a que surge acreditado prima facie con el grado de exigencia probatoria propio del ámbito cautelar, a través de lo actuado y de la documentación obrante en pdf, el recaudo de verosimilitud en el derecho (art. 1094 y ccs. CCyC, arts. 37 y 53 Ley 24.240). Esto es, que el derecho invocado por la parte actora resulta verosímil en cuanto al engaño del que denuncia haber sido víctima y a la eventual responsabilidad de la institución bancaria que asume la modalidad electrónica de trabajo, siendo a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad para ese tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 Ley 24.240) -que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 Ley 24.240)-, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a) CCyC).
En orden al requisito de peligro en la demora, si la entidad bancaria mantiene los débitos correspondientes al préstamo en cuestión, el endeudamiento y el consecuente daño se presentan inminentes por lo que atento a la situación de inferioridad en la que se encuentra el consumidor financiero y la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica -en tanto hecho público y notorio-, la solución que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho que se intenta proteger, amerita la confirmación de la medida dictada.
Resultando de consideración adunar que no se requiere en autos que además de los tres presupuestos ya aludidos, se compruebe prima facie como cuarto requisito el «perjuicio irreparable», puesto que ello opera cuando la cautelar innovativa deviene en sentencia anticipada. No ante una diligencia innovativa pura y simple, en cuyo caso es suficiente con los tres requisitos clásicos de toda cautelar, es decir, verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela (conf. Emilio Porras Hernández, Medida cautelar innovativa y resolución anticipatoria, Lejister.com, 3-1-2005, Cita IJ-LII-33) (CAP causa Nro. 4107 Reg. 294 del 15-12-2020, entre otras).
También cabe referir que en la causa N° 4217 de este Tribunal, respecto de la cual el apelante cita resolución denegatoria de cautelar, con posterioridad recayó decisorio en el que a partir de la incorporación de nuevos elementos, se hizo lugar a medida de la índole de la aquí examinada (confr. RSI 155 del 5/8/2021).
Finalmente, en cuanto al cuestionamiento de que la medida se haya dictado inaudita parte, es dable recordar que las cautelares deben ser dispuestas y cumplidas de dicha forma, es decir, sin audiencia de la otra parte (art. 198 CPCC). De ahí la exigencia, para quien solicita la medida de prestar una caución real o juratoria, si las circunstancias del caso así lo aconsejan, como modo de garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes ante la ley, la que en autos se dispuso en el punto 3) de la parte resolutiva de la resolución apelada.
En consecuencia corresponde desestimar el recurso deducido por cuanto debe mantenerse la medida dictada en la instancia anterior.
Por lo expuesto, este Tribunal por mayoría RESUELVE:
No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de fecha 8/6/2021.
Costas de Alzada al apelante vencido (art. 68/9 del CPCC).
Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para el momento procesal oportuno (art. 31 Ley 14.967).
Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 3845 SCBA) con copia digital de la presente resolución a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase.
