“ALVEZ NICOLAS FABRICIO Y OTRO/A C/ PEIDON RODRIGO FERNANDO Y OTROS S (N0)/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”
Causa Nº MO-14234-2015 R.S. /2019
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 26 de Marzo del 2019, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: «ALVEZ NICOLAS FABRICIO Y OTRO/A C/ PEIDON RODRIGO FERNANDO Y OTROS S (N0)/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)«, Causa Nº MO-14234-2015, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO-JORDA, manteniéndose dicha integración a los efectos del presente no obstante lo resuelto en el Acuerdo Extraordinario 822/18, teniendo en cuenta la fecha de sorteo del estudio de orden y votación en las presentes actuaciones, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo:
I.- Antecedentes
1) El Sr. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 7 Departamental a fs. 420/431 resolvió hacer lugar a la demanda, en los términos que de allí surgen.-
Luego de ello, dicho magistrado dicta la siguiente aclaratoria a fs. 441/vta., corrigiendo un error de carácter material.-
2) Contra la sentencia dictada en autos se alzó a fs. 434 la parte actora mientras que a fs. 433 lo hizo la parte demandada y la citada en garantía, interponiendo sendos recursos de apelación; siendo los mismos concedidos libremente a fs. 435, llegados los autos a esta alzada fundan sus recursos con las expresiones de agravios de fechas 31 de agosto del 2018 y 18 de septiembre del mismo año, confiriéndose a fs. 456 el respectivo traslado, mereciendo la réplica del 1 de octubre.-
3) A fs. 458 vta., se llamó «AUTOS PARA SENTENCIA», providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.-
II.- Las quejas
A.- Agravios de la parte actora
La actora comienza su embate agraviándose del monto fijado por el sentenciante para el rubro incapacidad sobreviniente, daño físico respecto de la actora Ivana Jacqueline Marquez, por considerar reducido.-
En segundo término se agravia de la suma estipulada en concepto de daño psíquico, respecto de Nicolas Fabricio Alvez, el cual considera exiguo, solicitando se eleve y actualice el valor de la sesión terapéutica.-
Luego de ello se alzan contra la cuantificación del daño moral respecto de ambos actores por vislumbrarlos reducidos.-
B.- Agravios de la demandada y citada en garantía
Comienzan su cuestionamiento agraviándose por excesiva, arbitraria e incongruente valoración del a quo la realizada sobre el rubro, considerando excesiva la cuantificación de la incapacidad psicofísica. Hacen hincapié la letrada apoderada en la que considera falta de acreditación fehaciente de lesiones recogidas por la sentenciante y la sobrevaluación del punto de incapacidad física.-
Cuestiona también la cuantificación del daño psicológico y tratamiento terapéuticos.-
Luego de ello se agravia por las sumas fijadas en conceptos de daño moral.-
Posterior a ello se alza contra la recepción del rubro tratameintos futuros, al considerar que la parte actora no ha aportado prueba alguna que permita acreditar este rubro.-
Por último cuestiona la tasa de interés fijada por el a quo.-
A los términos de ambas fundamentaciones recursivas cabe remitirse brevitatis causae.-
III.- La solución desde la óptica del suscripto
Planteada así la cuestión y comenzando el tránsito hacia el abordaje de los agravios debemos resaltar liminarmente que el Sr. Juez de Grado abordó la cuestión a la luz de la normativa vigente al momento de acontecer los hechos, asumiendo idéntica postura a la que esta Sala ha sostenido (causa MO-23.280-09, R.S. 257/15, entre muchísimas otras) y sobre el tema no existen agravios de las partes.-
A.- INCAPACIDAD FISICA SOBREVINIENTE
El sentenciante cuantificó el rubro en $250.000 para el coactor Nicolás Alvez (ver aclaratoria de fs. 441/vta.) y $80.000 para Ivana Marquez.-
Como adelantáramos, la parte actora cuestionó el rubro respecto de la actora Marquez, por considerar reducido el monto fijado.-
Mientras que la demandada y citada en garantía, como vimos, se agravian de lo decidido por considerar excesiva, arbitraria e incongruente la valoración que el fallo realiza sobre el rubro, destacando la excesiva cuantificación de la incapacidad psicofísica como así también apuntan a la falta de acreditación fehaciente de lesiones recogidas por la sentenciante, y la sobrevaluación del punto de incapacidad física.-
Sentado ello, y comenzando a abordar el punto, es entonces tiempo de recordar -en cuanto a la incapacidad física- que, en mi concepción, la lesión a la integridad psicofísica de la persona implica «un daño en el cuerpo o en la salud», es decir, en la composición anatómica o en el desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto; habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de las personas deben ser adecuadamente protegidas, y que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho de daños, que debe brindar los adecuados resortes preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la integridad del ser humano (Zavala de González, Matilde. «Resarcimiento de daños», t. 2da..Daños a las personas:, pág. 71 y sgs.).-
La integridad personal cuenta con la protección del orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc. Const. Nac., 89 del C. Penal, 1086 y ccs. del Código Civil).-
Es así que concluimos que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la citada integridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (entre otras: ver causa nro. 30.973, R.S. 389bis/1993).-
Amén de ello, y como el tema involucra la valoración de la pericia llevada a cabo en autos, debo recordar -de todo comienzo- que en cuanto al valor probatorio de los dictámenes periciales, he compartido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala en expte. «Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro», publicado en la Rev. L.L., 1987-C, págs. 98/113, del 18/12/869 (y conf. entre otros: Hernán Devis Echandía» en su «Compendio de la prueba judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso), que señala en su t.II, pág. 132, como uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, «…Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada «razón de la ciencia del dicho», en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carecería de eficacia probatoria y lo misma será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen» «…El juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en su conocimiento personal, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimientos y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle al conocimiento sobre hechos como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones»; así también la jurisprudencia ha dicho que «…los jueces pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando los fundamentos de su convicción contraria (conf. entre otros: S.C.B.A., DJBA, t. 16, pág. 221; Rev. L.L., t. 42, p. 122); «…es que el dictamen de los peritos es sólo un elemento informativo sujeto a la aceptación y apreciación del juez» (S.C.B.A., A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); «…las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas» (Jofre-Halperín, «Manual», t. III,396, nro. 28; Morello «Códigos…», t. V, p. 586; y causas de esta Sala nro. 31.320, R.S. 227/85 y 36.432, R.S. 522/96).-
Recuérdese, además, que esta Sala ha puesto de manifiesto -reiteradamente- que «tratándose de una cuestión fáctica de orden técnico o científico es prudente atenerse al dictamen del perito, si no resulta contradicho por otras probanzas, máxime cuando no existe duda razonable de su eficacia probatoria» (causa nro. 31.794 R.S. 18/95; en igual línea de pensamiento véase esta Sala en causa nro. 35.173, R.S. 114/96, entre otras) y que las discrepancias técnicas de las partes con las conclusiones del experto designado no son -por si solas- elementos suficientes para apartarse de lo dicho por el experto (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.; esta Sala en causa nro. 48.539, R.S. 472/05, entre otras).-
Dicho esto, y abordando los agravios aquí traídos, voy a reseñar -muy sintéticamente- los aspectos mas relevantes del trámite de autos, en lo que hace al punto.-
Hemos de partir desde la pericia médica, respecto del Sr. Nicolas Alvez, la cual obra glosada a fs. 289/294, la cual analizaremos a la luz de lo normado por los arts. 384 y 474 del C.P.C.C.-
En dicha oportunidad la perito medica señaló:
«Resulta de lo expuesto que el actor ALVEZ, NICOLAS FABRICIO, a raíz del accidente ocurrido el día 09/01/15, en base a mecánica accidental, examen clínico, estudios complementarios (RMN) y antecedentes hospitalarios acreditados en autos, presenta:
Síndrome meniscal rodilla derecha postraumática (No operado con signos objetivos y estudios complementarios que lo certifican).
Esguince tobillo derecho por mecanismo de inversión forzada (laxitud de ligamentos laterales con bostezo positivo, con edema local).
6) INCAPACIDAD
CORRESPONDE DETERMINAR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE DEL 15,4 % DE LA TV.
DETERMINACIÓN DE INCAPACIDAD
Método utilizado: Blathazard (capacidad residual o restante)
10% Síndrome meniscal rodilla derecha (según página 230 del Baremo de Altube Rinaldi para Fuero Civil)
100% – 10% = 90% Capacidad restante
6 % Esguince tobillo derecho (según página 220 del Baremo de Altube Rinaldi para Fuero Civil)
90 % x 6 % = 5,4 % 90 – 5,4 = 84,6 % Capacidad restante
Sumatorio total 1 2 = Incapacidad
10% 5,4% = 15,4 %
100% – 84,6 % = 15,4%»
A fs. 295/299, encontramos la pericia médica efectuada a Ivana Marquez.-
En la misma se concluyó que:
«Resulta de lo expuesto que la actora MARQUEZ, IVANA JACQUELINE, a raíz del accidente ocurrido el día 09/01/15, en base a mecánica accidental, examen clínico, estudios complementarios (RMN y RX) y antecedentes hospitalarios acreditados en autos, presenta:
Lumbalgia postraumática (contractura muscular, pérdida de la lordosis en las Rx y reducción del rango de movilidad de la columna)
6) INCAPACIDAD
CORRESPONDE DETERMINAR INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE DEL 8 % DE LA TV.
DETERMINACIÓN DE INCAPACIDAD
Método utilizado: Blathazard (capacidad residual o restante)
8% Lumbalgia (según página 162 del Baremo de Altube Rinaldi para Fuero Civil)
100% – 8 % = 92% Capacidad restante»
A fs. 300 se confiere el respectivo traslado.-
Aquí cabe detenerse para destacar una circunstancia bastante singular del trámite.-
Es que, como lo destacara en la causa nro. MO-31869-2016 R.S. 273/2018 (causa proveniente del mismo juzgado), se advierte que la mecánica de notificación de dicho proveído no se condice estrictamente con la prevista por las Acordadas reglamentarias de la Suprema Corte para las notificaciones electrónicas.-
Sin perjuicio de mi parecer personal acerca de tal forma de proceder (exteriorizado en dicha causa) poco tendría para decir -u objetar- en cuanto a la mecánica de la notificación, si la misma hubiera cumplido su finalidad, pues -en tal caso- el derecho de defensa no se vería obstaculizado para nada.-
Pero ocurre que, de la compulsa de las constancias obrantes en el sistema informático, surge que dicho auto se comunicó SIN ADJUNTARSE AL MISMO LA PERICIA RESPECTIVA (o al menos ello no surge con claridad de las constancias labradas).-
Con lo cual, se da una situación similar a la analizada en la causa citada y con el mismo juzgado.-
No solo es que se ha desatendido la normativa reglamentaria, sino que se ha violentado la esencia misma del acto, pues se confirió el traslado de una pericia, sin adjuntar -paradójicamente- la pericia.-
Pero, aun frente a esta imprecisión (que es grave), todavía hay mas que analizar.-
Es que el uso de las nuevas tecnologías abre el camino a posibilidades formidables, antes impensadas.-
Veamos esto.-
Anteriormente, en el reinado del soporte papel, cuando una cédula se remitía a un domicilio (físico), podíamos saber (a la luz del informe del notificador) si la misma había sido entregada, o no, a su destinatario; o si había sido adherida a la puerta del domicilio, y poco mas.-
Pero ahora, a la luz de las nuevas tecnologías y dada la trazabilidad que nos permiten los documentos electrónicos, es mucho mas lo que podemos conocer.-
Es que, pasando a esta notificación en la que me estoy deteniendo, y abriendo la solapa del historial de la misma, obtengo los siguientes datos.-
De este modo, es clara no solo la llegada de la comunicación al domicilio electrónico, sino que también ha quedado en evidencia que la misma fue leída por la letrada titular del certificado (no pierdo de vista que podía haberlo utilizado alguna otra persona, pero ello en definitiva es una circunstancia que correría bajo su propia responsabilidad); insisto, posibilidad muy útil que nos brindan ahora los sistemas informáticos, especialmente cuando llega la hora de ponderar el conocimiento efectivo de lo actuado, temperamento que es el que señala la doctrina que mas detenidamente lleva analizado el tema (BIELLI, Gastón E.; NIZZO, Andrés L., Notificaciones electrónicas y nulidades en el proceso judicial bonaerense, Temas de Derecho Procesal, Erreius, Abril 2018, p. 304) y que, por mi parte, comparto plenamente.-
En este contexto, desde que las recurrentes -ahora disconformes con el dictamen- convalidaron esta forma de actuación, sin plantear nada al respecto (aun estando en conocimiento de lo actuado) y dado el carácter relativo de las nulidades procesales (art. 170 del CPCC), siendo que las cuestiones vinculadas con el proceso electrónico han de interpretarse en el contexto general del derecho procesal y especialmente haciendo aplicación de los principios esenciales de nuestro derecho de forma (entre los cuales se encuentra el carácter relativo de las nulidades procesales), habiéndose incluso consentido el llamado de autos para sentencia de primera instancia en estas condiciones, juega la regla del art. 482 del CPCC, entrando en escena el principio de conservación y el carácter restrictivo de las nulidades procesales.-
Ello más aun cuando, respecto de la pericial psicológica, se adoptó la misma mecánica notificatoria y allí sí la demandada y citada en garantía ejercieron plenamente sus derechos procesales.-
Así las cosas, y por lo que llevo dicho, quedan convalidadas las actuaciones a las que he venido haciendo referencia, vinculadas con el traslado de la pericia.-
Que, por lo expuesto, tenemos por incontestado.-
Ahora bien, no obstante ello, creo que -frente a dicha imprecisión en el trámite de primera instancia- corresponde que, en la Alzada, sigamos el temperamento que mejor resguarde el derecho de defensa de las partes intervinientes.-
Así adoptaré una postura amplia en el abordaje de los agravios de la demandada y citada en garantía, pues bien podría responderse a sus quejas que no planteó el tema del nexo de causalidad en primera instancia, art. 272 del CPCC.-
Lo que, claro está, paralelamente no implica que dejemos de valorar su silencio frente al dictamen.-
O sea, y en concreto: abordaremos el punto traído, pero tendremos en cuenta su silencio frente al dictamen.-
En tal faena, dejemos atrás la pericial médica para continuar la búsqueda de elementos de convicción, bajo la directriz del art. 384 del C.P.C.C.-
Sobre dicha base, examinemos ahora, las constancias de la IPP 10-00-001061-15.-
Allí advertimos:
* en el acta labrada a fs. 1, el personal policial que se hizo presente en el lugar del accidente destacó que «a consecuencia de las lesiones sufridas por el Sr. Alvez y la Sra. Marquez, se hizo presente la ambulancia nro. 29 de la municipalidad de merlo a cargo de la Dra. Lujan, quien procedió al traslado del ciudadano Alvez al Hospital Héroes de Malvinas así mismo se hizo lo propio con la Sra. Marquez quien fue trasladada al Hospital Eva Peron en la ambulancia nro. 08 de la Municipalidad de Merlo a cargo del Dr. Vargas a fin de ser asistidos correctamente en nosocomio».-
* a fs. 9 declara la Sra. Ivana Marquez, destacando en relación a las lesiones sufridas que «producto de esta colisión la deponente y su acompañante salieron despedidos de la moto quedando tendidos en la cinta asfáltica, refiere la dicente que a consecuencia de ello tiene un fuerte dolor en su brazo derecho, cortes a la altura del codo de dicho brazo, el cual no puede movilizar, como así también fuertes golpes en ambas piernas, incluido laceraciones en la derecha. Asi mismo, posee un fuerte dolor en su cadera el cual le impide caminar con facilidad y multiples golpes en su cuerpo. Seguido a ello arribo al lugar con prontitud personal policial y de emergencias médicas, estos últimos asistieron en el lugar al Sr. Alvez y a la Sra, Marquez: Debido a las lesiones que presentaban refiere el deponente fue trasladada al Hospital Eva Perón, donde la asistieron por el lapso de cuatro horas para después retirarse de alta, mientras su novio fue trasladado al Hospital Héroes de Malvinas, donde fue asistido por el lapso de tres horas para después retirarse de alta«.-
* a fs. 11 observamos constancia de atención a la Sra. Ivana Marquez el dia 9 de enero del 2015 en el Hospital Municipal Eva Perón de Merlo.-
* a fs. 13 se examinó a la Sra. Marquez, destacándose «quien la instrucción me señala como Marquez, Ivana Jaqueline (…) al examen externo presenta excoriacion en codo antebrazo derecho y pierna derecha, esquiosis en muslo y cadera derecha. lesiones compatibles por el golpe o choque de la superficie corporal con o contra un objeto duro y romo (equimosis) y roce de la superficie corporal con o contra un objeto duro y rugosos excoriaciones, lesiones de una data aproximada de 3 a 5 días que revisten salvo complicaciones, el carácter de leve, habida cuenta ser aquellas que provocan una inutilidad laboral menor al mes».-
* a continuación encontramos la revisión del Sr. Alvez, destacándose que «al examen externo presenta escoriaciones en rodilla derecha y en tobillo derecho, lesiones de una data aproximada de 3 a 5 días compatibles al producto del roce de la superficie corporal con o contra un objeto duro y rugoso, doy vista a radiografía de tobillo con fecha (…) sin lesiones oseas. El encartado refiere esguince de tobillo«.-
* a fs. 15 obra la declaración del Sr. Nicolas Alvez efectuada en sede policial, allí destaca que «…producto de esta colisión el deponente y su acompañante salieron despedidos de la moto quedando tendidos en la cinta asfáltica refiere el deponente que a consecuencia de ello tiene un fuerte dolor en su pierna derecha así como también múltiples golpes y laceraciones, así mismo su novia la señora Marquez presenta una lastimadura en su pierna derecha así como también en su brazo derecho a la altura del codo y múltiples golpes en su cuerpo…».-
* A fs. 15 consta la atención médica y la realización de RX al Sr. Alvez el 9/01/2015.-
Finalizamos así, con la reseña de la causa penal y sus aspectos salientes; destaco, fundamentalmente, la contemporaneidad de dichas actuaciones con el hecho dañoso, lo que diluye las cuestiones que podrían plantearse en cuanto al transcurso del tiempo entre el hecho y la pericia.-
En este tránsito, retornemos ahora a la presente acción civil, donde continuaremos recolectando elementos de convicción del plexo probatorio de las presentes actuaciones, claro esta, más allá de la pericial medica ya reseñada.-
A fs. 105 encontramos copia del libro de guardia del Hospital de Eva Peron, donde consta la atención de la Sra. Ivana Marquez el 9/01/15, destacándose que fue trasladada en ambulancia a consecuencia de un accidente de tránsito en vía pública, policontusa.-
A fs. 112 la apoderada de la Obra Social del Personal de la construcción remite dos hojas de guardia (10/01/15 y 12/01/15) perteneciente al Sr. Nicolas Alvez.-
Así advertimos que en la primera se destaca como sintomatologia «tx de tobillo+ rodilla», teniendo la segunda visita el carácter de control.-
Siguiendo en la mentada compulsa probatoria a fs. 189 obra la copia de ingreso de ambulancia al Hospital Héroes de Malvinas, donde se registra el ingreso de Nicolas Alvez el 9 de enero.-
En este tránsito, me detengo en la absolución de posiciones de la Sra. Ivana Marquez celebrada el 8 de agosto del 2017, cuya videofilmación tengo a la vista.-
En la misma, la co actora destaca que el Sra. Nicolas Alvez no pudo continuar con sus actividades habituales dado que tenia «muletas y bota ortopédica».-
Mientras que, en la absolución de posición del Sr. Nicolas Alvez, surge que el mismo no tiene trabajo estable, dado que algunos dias trabaja en un «taller de jeans» o en la construcción cuando surge o vendedor ambulante.-
Dicho todo esto, podemos pasar al tratamiento de las quejas de la demandada y citada en garantía atinentes al nexo causal.-
Y no comparto, en este sentido, la opinión de la recurrente.-
Queda en evidencia de la reseña efectuada, que la lesiones incapacitantes valoradas en la pericial medica, tienen su nexo causal, según el experto, con el accidente objeto de autos.-
Aunque esté abordando el tema con amplitud (por lo ya dicho), no dejo de señalar el total y absoluto silencio de las apelantes respecto del dictamen pericial; incluso cuando, luego de presentado el mismo, transcurrió mucho tiempo del proceso y nada se hizo.-
Continuemos.-
Tampoco sirve como elemento de cuestionamiento la valoración puntual del informe médico en la causa penal, dado que no se indica si se efectuó estudio medico complementario alguno para determinar el concreto diagnóstico.-
Vemos que el especialista se refiere a un examen externo.-
Lo que sí he de valorar es que los miembros a los que allí se hace referencia son sobre los cuales la pericia medica efectuada en sede civil y mediante los estudios pertinentes, evaluó las lesiones y las incapacidades.-
Y dichas actuaciones son contemporáneas con el hecho.-
Hay dos elementos más a valorar:
* los actores luego del accidente fueron trasladados a sendos nosocomios en ambulancia, lo que evidencia cierta complejidad en sus lesiones.-
* el Sr. Alvez luego de ser derivado al Hospital Heroes de Malvinas, concurrió al día siguiente, al Sanatorio Franchin, por problemas, justamente, en su rodilla y tobillo.-
En conclusión: la valoración de las constancias probatorias (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.) y la ausencia de elementos de convicción en contrario, sumado -a esta altura- con el silencio guardado frente al dictamen, me llevan a considerar que en autos ha quedado debidamente acreditado (art. 375 del C.P.C.C.) el nexo causal entre las lesiones sufridas por los actores y valoradas en la mencionada pericia médica y el accidente base de autos.-
Queda ahora, examinar la tarifación del rubro recodando que la actora solo consideró reducido el monto indemnizatorio fijado a la Sra. Marquez, mientras que la demandada y citada en garantía cuestiona ambos por excesivos.-
Al efecto cabe recordar que, tal como se ha sostenido por esta Sala en casos anteriores (ver entre otros: causa nro. 40.053, R.S. 530/98 con voto del Dr. Suares), la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios matemáticos, sino que en casos en que la lesión afecte la actividad laboral de la víctima, computa el daño efectivo producido, sus circunstancias personales, como también los efectos desfavorables sobre su ulterior actividad, y que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, constituyen por su propia naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un dato provisto de precisión matemática, de tal forma que el Juez goza a su respecto de un margen de valoración de cierta amplitud (ver también: causa 27.937, R.S. 34/92 con voto del Dr. Conde).-
También que si bien es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias de autos- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1972, t. I, pág. 99; 1974 t. I, pág. 315; 1975 pág. 187; ésta Sala en causas 21.427. R.S. 128/88, entre otras), siendo cierto también que tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin crear en un caso particular determinaciones de monto que excedan razonablemente las otorgadas en otros casos análogos -prudencia y equidad son preferibles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso- (conf. Morello-Berizonce, «Códigos Procesales», T. II, pág. 137).-
Por otra parte, cabe recordar que esta Sala (causa 35.878, R.S. 354/96) ha señalado que al repararse una incapacidad sobreviniente el juez contempla las posibilidades o chances frustradas o cercenadas, según las cualidades personales del sujeto y que debe atenderse que las incapacidades no solo limitan las posibilidades de trabajo sino a todas las que pertenecen al área de actuación de la víctima.-
Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justipreciación económica del menoscabo, cabe aclarar que la presente Sala desde hace ya varios años viene siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar económicamente los porcentajes de incapacidad, el basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al que adhirieron los otros vocales integrantes de la misma en la causa nro. 37.152, R.S. 359/97 -entre otras-, y que ha sido compartido por mí en numerosas causas, y que se refiere al método italiano y el francés que fijan un valor concreto para cada punto de incapacidad, y que el «calcul au point» implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad, tomando tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando en cuenta las características y pruebas en cada caso en particular, no obstante y reiterando, tal base de cálculo se hace tomando como base objetiva el punto de incapacidad en la suma que corresponda; cabe también poner de resalto que en casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de una persona, los mismos no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado, pues lo contrario sí se convertiría en inequitativo.-
Actualmente el valor referencial utilizado es el de $15.000 (quince mil pesos) por cada punto de incapacidad; ello, claro está, adecuándolo a las diversas variables que el caso concreto ofrezca.-
En este sentido, cuadra poner de resalto que la aplicación de la teoría del «calcul au point» no implica la utilización de una fórmula matemática abstracta y fría, sino valerse -y exteriorizar en la motivación del fallo- un punto de partida objetivo, adecuable, luego, a las variables circunstancias de cada caso en particular (SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).-
De este modo, la fijación de los montos resarcitorios no implicará solo la multiplicación del porcentual de incapacidad por determinada suma sino, en cambio, partiendo de la base de aquella operatoria, articular su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima) y así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1083 del C. Civil).-
Tal mi conclusión anterior, y recordando que la perito fijó una incapacidad parcial y permanente al actor Alvez de 15,4% mientras que a la Sra. Ivana Marquez de 8%, ponderando sus circunstancias personales, considero teniendo en cuenta los limites recursivos ya mencionados y lo normado por el art. 165 del C.P.C.C., que se deberá confirmar el monto indemnizatorio otorgado en favor del Sr. Nicolas Alvez, debiéndose elevar el de la Sra. Marquez a la suma de $120.000.-
B.- DAÑO PSICOLOGICO Y TRATAMIENTO TERAPEUTICO
El sentenciante cuantificó el rubro fijándolo en $100.000 para el Sr. Nicolas Alvez y $150.000 en relación a la Sra, Ivana Marquez. Asimismo, estableció el costo por tratamiento terapéutico en $20.800 para cada uno de los actores.-
Tal forma decidir recibió el embate de la parte actora, respecto al monto fijado en relación al Sr. Nicolas Alvez. Mientras que la demandada y citada en garantía embiste contra lo decidido en relativo a los dos accionantes.-
Sentado ello, he de comenzar destacando que el daño psicológico es la lesión del funcionamiento cerebral.-
Las alteraciones o secuelas en dicha esfera, sean totales o parciales, son indemnizables cuando derivan en una incapacidad, pues toda disminución de la integridad humana es materia de obligado resarcimiento, dentro del cual debe incluirse, a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que por sí constituye un daño resarcible (el suscripto en causa 28.511 R.S. 89/1.992, entre muchas otras).-
Reitero aquí, como lo he señalado antes, que los daños psicológico, estético, neurológico, etc., no constituyen una categoría autónoma, o un tercer género, como constantemente se interroga la doctrina sino un mero desglose para la mejor cuantificación del perjuicio.-
Debe recordarse, además, que daño psicológico y daño moral no son identificables en tanto el primero -a diferencia del segundo- ingresa en la esfera del daño material (ver esta Sala en causas nº 44.116, R.S. 621/01, 46.793, R.S. 375/03, entre otras).-
Sentadas tales pautas genéricas, debo señalar ahora que la prueba fundamental para establecer la procedencia -y eventual tarifación- del resarcimiento es la pericial de fs.318/316 respecto Alvez y 318/322 de Marquez.-
Comencemos con el informe referido al Sr. Alvez.-
La experta en relación a dicho coactor señaló:
«…Según la nosografía freudiana el Sr. Alvez presenta una estructura neurótica con rasgos regresivos y dependientes, dicha estructura se encuentra dentro de los parámetros usuales de un sujeto y posee la actitud para dirigir sus acciones y administrar sus bienes.
(…)
Psicodiagnóstico
Basándome en el Baremo de Castex y Silva considero que el Sr. Alvez presenta daño psíquico de tipo: – POSTRAUMATIC STRESS DISORDER (PTSD o DESARROLLO PSIQUICO POSTRAUMATICO – especie en la figura de Freud y por ende claramente diferenciada de esta) moderado. Los autores determinan un porcentual de 10% y 25% de incapacidad psíquica. Estimo que el Sr. Alvez presenta un 10% de incapacidad psicológica parcial y permanente, relacionado en forma directa con el accidente de autos. El Sr. Alvez presenta daño psíquico y de la evaluación realizada se arriba a las siguientes conclusiones: El peritado presenta un Trastorno de Ansiedad Generalizada Código (F41.1)300.02 (Clasificación Internacional DSMV) que se encuadra dentro de los Trastornos de Ansiedad, y que refieren malestar subjetivo debido a la preocupación constante y al deterioro de las áreas sociales u ocupacionales, o de otras áreas importantes del funcionamiento.
Considerando que en su trabajo le es requerida la fuerza física y plena movilidad, el Sr. Alvez se vio obligado a tomar una licencia por 2 meses y 15 días. Tras haber transcurrido ese tiempo, el peritado es desvinculado de la empresa, esta situación sumada a su estado físico y psíquico luego del accidente género que el peritado quedara paralizado emocionalmente al sentir que su cotidianeidad se encontraba derrumbada y un alto montante de angustia. No solamente el accidente afecto de forma directa en su situación laboral sino que también ha causado en el cambios subjetivos y sociales que se traducen en inseguridad y temores al momento de buscar empleo y conducir o circular por la calle, debiendo incluso vender su moto vehículo, ya que se encontraba impedido de utilizarla. El peritado se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica y familiar viviendo en una situación edilicia que no le permite cubrir las necesidades básicas del grupo familiar ya que luego del accidente el Sr. Alvez no pudo volver a reinsertarse en la sociedad con un trabajo formal así como tampoco dar continuidad a sus proyectos futuros.
Tomando en consideración lo antes mencionado indico para el Sr. Alvez tratamiento psicológico en la modalidad de terapia individual, con una duración de un año y con una frecuencia de una vez por semana. Informo que los aranceles oscilan entre $500 y $800 por sesión – a la fecha presente -.
El tratamiento indicado es a los fines de que no se agrave el cuadro o los daños psíquicos detectados y a modo de contención y esclarecimiento».
Pasemos ahora, al dictamen relativo a la Sra. Ivana Marquez.-
Alli la experta consideró:
«…Según la nosografía Freudiana la Sra. Marquez presenta una estructura de tipo neurótica, dicha estructura se encuentra dentro de los parámetros usuales de un sujeto y posee la aptitud para dirigir sus acciones y administrar sus bienes.
(…)
Basándome en el baremo neurológico y psíquico de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva. Considero que la Sra. Marquez presenta Daño psíquico de tipo: POSTRAUMATIC STRESS DISORDER- ( PTSD o DESARROLLO PSIQUICO POSTRAUMATICO) – (especie en la figura genérica descripta por Freud y por ende claramente diferenciada de esta) moderado. Los autores mencionados determinan un porcentual de 10% y 25% de incapacidad psíquica. Estimo para la Sra. Marquez un 15% de incapacidad psíquica parcial y permanente, relacionado en forma directa con el accidente de autos.
La Sra. Marquez presenta daño psíquico y de la evaluación realizada se arriba a las siguientes conclusiones: La peritada presenta un Trastorno de Ansiedad Generalizada Código (F41.1) 300.02 (Clasificación Internacional DSMV) que se encuadra dentro de los Trastornos de Ansiedad, caracterizado por preocupación todos los días acerca de circunstancias rutinarias de la vida, tales como posibles responsabilidades en el trabajo, la salud, las finanzas, la salud de los miembros de la familia. Todas estas preocupaciones siempre son excesivas. Y se acompañan de inquietud o sensación de excitación o nerviosismo, facilidad para fatigarse, irritabilidad y trastornos del sueño. Puede observarse en la Sra. Marquez un alto grado de ansiedad y preocupación desproporcionada respecto a la situación cotidiana que la atraviesa. La peritada al no contar con recursos suficientes utiliza el aislamiento como defensa ante las presiones del ambiente, lo cual le genera una fuerte contradicción con sus deseos de progreso y planeamiento. Aun en la actualidad la Sra. Marquez presenta recurrencia de ciertos temores e insomnio además de dolores y molestias físicas desde el hecho accidental de autos.
Tomando en consideración todo lo antes mencionado. Indico para la Sra. Marquez tratamiento psicológico en la modalidad de terapia individual con una duración de un año y medio y con una frecuencia de una sesión por semana. Informo que los aranceles oscilan entre $500 y $800 por sesión.- a la fecha presente-.
El tratamiento indicado es a los fines de que no se agrave el cuadro o los daños psíquicos detectados y a modo de contención y esclarecimiento».-
Luego de ello, observamos a fs. 340/343, 357/358, 367/369, 374, 377/379 reiterados pedidos de explicaciones de la accionada y su aseguradora y las correspondientes contestaciones de la perito (destaco, en el punto, que aquí aun habiéndose adoptado una mecánica notificatoria que no se ajusta del todo a las prescripciones reglamentarias, dichos anoticiamientos han cumplido su finalidad, por lo cual -y en la medida en que no se ha violentado el derecho de defensa de las partes- nada he de objetar a dicha modalidad).-
Frente a tal cuadro de situación y los cuestionamientos respecto a la pericia citada precedentemente, he de recordar que nuestro Código de Procedimientos nos brinda las pautas para el evaluar la fuerza probatoria del dictamen pericial.-
La doctrina a abordado el estudio de tal cuestión ha destacado que «el dictamen de un perito no es relevante por el solo fundamento de la presunción de su conocimiento, de su arte o técnica, puesto que es característica del orden científico la refutabilidad de las conclusiones a que allí se arriba. Precisamente, más científico será el dictamen cuando más sujeto a comprobación objetiva se halle y menos seriedad habrá de atribuírsele cuando se sustente en opiniones subjetivas cuya refutación no es posible, porque se origina en la persona misma del experto en cuanto se trate de pura estimación u opinión. Se configura la validez científica del dictamen de un perito en cuanto recurre a una característica más de toda labor de ese tenor, cual es la remisión a múltiples pautas objetivas para a la elaboración de conclusiones verificables y cuya validez no se basa únicamente en el título del experto sino también en la coherencia interna del dictamen y en al posibilidad de comprobación y verificación de sus referencias a elementos externos útiles, para la ordenación lógica de la labor respectiva» (cfr. Morello – Sosa- Berizonce, «Códigos procesales…», T:V-B, pág. 452).-
La Corte local ha dicho que «la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meritación exclusiva del magistrado quien, teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la «litis» (SCBA, DJBA, v 134, p 345 o La Ley 1988v. p. 100).-
Así las cosas aplicando tales conceptos al caso concreto de autos, considerando que las conclusiones brindadas por la experta en el mentado dictamen, aparecen como debidamente fundadas, observándose en este sentido numerosa bibliografía citada, una opinión clara, categórica y asertiva, como así también la inexistencia de elementos de convicción (objetivos) que lleven a una conclusión diversa, no encuentro mérito para apartarme de las conclusiones periciales (art. 474 del ritual).-
Analizada la procedencia del rubro -y previo a evaluar la tarifación del mismo- me detengo en los tratamientos terapéuticos recomendados por la experta.-
De los dictámenes reseñados surge claramente que los tratamiento indicados lo son a los fines de que no se agrave el cuadro o los daños psíquicos detectados y a modo de contención y esclarecimiento, de ambos actores.-
Desde esta sala hemos venido sosteniendo que la acumulación de indemnización y tratamiento solo procede cuando estos tienen carácter preventivo de agravamientos y no curativos de la incapacidad pues en este último supuesto se estaría otorgando una doble indemnización (esta causas 47399, R.S.7/04; 66.275 R.S.71/12 entre otras).-
Atento a lo cual, teniendo en cuenta el carácter preventivo de los tratamientos indicados por el especialista en autos, considero que más allá de los argumentos traídos por la recurrente se debe confirmar la procedencia de los gastos reclamados.-
Por ello, y aplicando los arts. 1083 y 1086 del Código Civil, teniendo en cuenta las características de los cuadros padecidos por los actores precedentemente detalladas, entiendo que se deberá elevar la suma indemnizatoria relativa al daño psicológico, fijada respecto del Sr. Nicolas Alvez a la suma de $126.000, mientras que se deberá confirmar la estimada en relación a la Sra. Marquez (art. 165 del C.P.C.C.). Asimismo considero ajustada a derecho la suma estipulada por el sentenciante en relación a los gastos por tratamiento terapéutico, debiéndose en consecuencia confirmar las mismas.-
C.- DAÑO MORAL
El sentenciante receptó el rubro cuantificándolo $100.000 en relación Alvez y $70.000 respecto a Marquez, recibiendo el embate de ambos recurrentes.-
Por su naturaleza, el daño moral se traduce en vivencias personales, tornándose su determinación dificultosa, ya que el sentenciante carece de elementos objetivos para precisar cuanto sufrió la víctima a raíz del ilícito. Es decir, dichos agravios que se configuran en el ámbito espiritual no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose la suma que se fija en éste concepto librada a la interpretación que hace el juzgador a la luz de las constancias aportados a la causa, tratando de formular un juicio prudencial enmarcado en la normativa del art. 165 del C.P.C.C. (el suscripto en causa de esta Sala Nº 30.973, R.S. 389 bis/1.993, entre muchas otras).-
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que habiéndosele producido con motivo del hecho dañoso lesiones físicas a la víctima, ha sustentado reiteradamente esta Sala que el daño moral se tiene probado re ipsa al decir de Orgaz (cfe. esta Sala en causa 28.759, R.S. 61/00, entre muchas otras).-
Así las cosas, teniendo en cuenta las características personales de las víctimas (detalladas tanto en la pericial médica y psicológica), las características del hecho, las lesiones padecidas como consecuencia del evento dañoso y las secuelas que las mismas dejaron, entiendo que se deberán confirmar los montos fijados por el a quo.-
D.- Gastos médicos
El sentenciante cuantificó el rubro en $4.000, para cada uno, recibiendo el cuestionamiento de la demandada y citada en garantia, bajo el titulo de tratamientos futuros.-
Sabido es que ciertos gastos (honorarios de médicos; traslados; etc.) aunque no se haya demostrado documentadamente su existencia deben ser reparados, pero ese concepto dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa concesión de los jueces, sino que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas, carácter de ellas, tratamientos aconsejados, y todo ello sí debe ser probado y no puede derivar solamente de la voluntad o comodidad de la víctima o sus familiares.-
En el caso concreto de autos dan cuenta de la realización de tales lesiones, sus secuelas, tratamientos y gastos de medicamentos la pericia médica antes analizada -fs. 144/6-, las explicaciones que de la misma brindó el perito experto en el tema -fs. 182/3-, y la pericia psicológica de fs. 119/121 y sus explicaciones de fs.174/5 vta. (Art. 375, 384 y 474 del C.P.C.C.).-
Importante resulta mencionar, dado el tenor de los agravios vertidos por las apelantes que reiteradamente esta Sala, con cita de jurisprudencia del Superior Tribunal, tiene dicho que: «…el hecho que la víctima de un accidente de tránsito se haya atendido en establecimientos asistenciales públicos, no obsta a que en la indemnización se incluya una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, pues es notorio que existen erogaciones que deben ser solventadas por el paciente. El resarcimiento debe guardar concordancia con las lesiones, afección o enfermedad sufrida, sin que resulte indispensable que se encuentre documentado su importe -S.C.B.A., Ac.y Sent., Tº 1.976-I-549; D.J.B.A., T. 118-74-.-No debe olvidarse que el art. 1.086 del Código Civil establece que la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido…» -Conf. Causa de esta Sala Nº 21.203, R.S. 134/88, Nº 41.649, R.S. 607/99, entre otras).-
También es menester referir que ha dicho esta Sala, con anterioridad: «…corresponde presumir las erogaciones por tal concepto a cargo de la víctima aunque no esté demostrado cabalmente su importe…» -S.C.B.A., Tº 117, pág. 127- (Conf. Causas de esta Sala Nº 20.745, R.S. 63/88; Nº 24.973 R.S. 165/90; Nº 41.649, R.S. 607/99).-
A más de ello, si se observa la resolución recurrida, no cabe duda que la suma otorgada en tal concepto se refiere a los gastos de medicamentos, radiografías y viáticos que deben sin duda ser resarcidos, encontrándose de esta manera, la suma consignada por el sentenciante de grado ajustada a derecho, proponiendo confirmar la misma rechazándose los agravios de la demandada y la citada en garantía vertidos en tal aspecto.-
Y ello, sin perjuicio de lo alegado por las apelantes en torno al rubro viáticos -que la actora fue atendida en el lugar donde laboraba y que era un lugar público-, puesto que como bien lo ha sostenido esta Sala hace tiempo atrás «…los gastos de traslados para cumplir con los tratamientos asistenciales como la adquisición de medicamentos y placas radiográficas constituyen consecuencias inmediatas de las lesiones sufridas y de la necesidad de su curación pues es lo que acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, no siendo necesario una prueba concreta y específica al respecto y la existencia de tales gastos se admite aún cuando haya intervenido el hospital público.» (esta Sala en causa Nº 33.001, RSD-295-95).-
De esta manera -entonces- corresponderá rechazar los agravios de las recurrentes en cuanto al rubro en análisis, confirmando la sentencia recurrida en éste sentido.-
E.- INTERESES
Por último la letrada apoderada de la demandada y citada en garantía se alzó contra la tasa de interés fijada por el a quo, requiriendo la recurrente la aplicación de la tasa de interés puro del 6%.-
Cabe entonces recordar que esta Sala en sentencia del 2 de Junio de 2015, causa C2-51607, autos «Paez Hugo Luis y otra c/ D.U.V.I, SA S/daños y perjuicios» hizo aplicación de tal tasa BIP.-
Dijimos allí que «invariablemente (causas 48.351, R.S. 879/04; 56.021, R.S. 59/09; 49.026, R.S. 179/09; 56.448, R.S. 317/09, 47.889 R.S. 214/12; entre otras), desde este Tribunal se ha venido aplicando la tasa pasiva, en sintonía con reiterados precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (originariamente, Ac. 43.858, «Zgonc Daniel R y otro v Asociación Atlética Villa Gesell» fallo del 21/5/91 y posteriores en el mismo sentido, incluso luego de abandonado el régimen de convertibilidad, causa L. 77248, «Talavera, Severiano contra Digital S.RL.. y otros. Daños yperjuicios», fallo del 20 de Agosto de 2003; y en las mas recientes Ac. C 101.774 «Ponce»; L 94.446, «Ginossi»; 49.439 «Cardozo»; 68.681 «Mena de Benitez»; L 80.710, «Morinigo» del 9 de Mayo de 2012, entre infinidad de otras), desechando expresamente -de este modo- la aplicación de la tasa activa (causa nro. 45.638 R.S. 195/12).-
Es del caso, incluso, tener en cuenta que la Suprema Corte descarta la aplicación de la tasa activa argumentando que la misma incluye incluye componentes que en nada se compadecen con los intereses que debe afrontar el incumplidor moroso.-
Juzgo atendible el planteamiento que apunta a que dispongamos la aplicación de la tasa pasiva digital (BIP).-
La jurisprudencia provincial, en algunos casos, ha admitido la aplicación de esa tasa (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/2014, «Avila, Rosa A. c/ Transportes 25 de Mayo SRL y ot. s/ ds. y ps.; C. Civ. y Com. Junin, 4/11/2014 «Remy Juan Domingoc/ Viora Orlando S/Daños Y Perj»).-
Incluso, y esto es fundamental para que opine como lo hago, recurridas que fueron sentencias en las cuales se había ordenado su aplicación, la casación local rechazó el recurso no considerando violentada su doctrina (SCBA, 11/3/2015, «Zoccaro, Tomas Alberto c/ Provincia ART s/ daños y perjuicios», 06/05/2015, «Tarelli, Walter Santos contra Ministerio de Seguridad. Enfermedad Profesional» y, de la misma fecha, «Marmol, Mabel Susana contra Dirección General de Cultura y Educación. Enfermedad Profesional»).-
La doctrina, a su turno, si bien en materia laboral y criticando la no aplicación de la tasa activa, ha sostenido que de aplicarse la tasa pasiva, la que corresponde es la tasa pasiva digital (véase Klun, Adolfo – Klun, Rodolfo L., Juicio crítico acerca de las tasas de interés aplicadas a los litigios laborales en la provincia de Buenos Aires, en LLBA 2015 (mayo), 368).-
En este contexto, es necesario recordar que el art. 622 del Código Civil establece que «el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar». De tal suerte, y en casos como el presente, al no haber intereses convencionalmente fijados por las partes, ni tampoco una tasa indicada por la ley, será resorte del órgano jurisdiccional la determinación de la tasa de interés a aplicar en orden a conjugar la reparación del llamado «daño moratorio».-
Y en tal faena, computando las circunstancias económicas actuales (de público y notorio conocimiento) entiendo que -hoy en día- la tasa que mejor se acomoda a la reparación efectiva del daño moratorio, dentro de los límites antes enunciados en cuanto al tipo de tasa a utilizar, es la tasa pasiva informada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para plazo fijo digital a 30 días.-
Para explicarme, debemos acudir a las mencionadas tasas, que pueden consultarse en http:// www.bancoprovincia.com.ar/Content/docs/tasas_frecuentes.pdf.-
Tenemos que, para el año 2008, la tasa pasiva (depósitos a plazo fijo a 30 días) fue del 6,5% anual, que se mantuvo hasta el 2/8/2013, cuando se elevó al 9%, hasta el 19/12/2013, en que se elevó al 10%, a 10,5% el 16/1/2014 y a 11% desde el 28/1/2014.-
Mientras tanto, la tasa para plazo fijo digital a 30 días, comienza en 2008 al 12%; para principios de 2012 se encontraba al 15,5%, llegando a fines de 2013 al 18,10%, a fines de 2014 al 23,37% y al 1/5/2015 al 22,83%.-
Frente a lo dicho, creo que ha de quedar en claro que no parece para nada razonable la fijación de tasas -en los últimos tres años- que oscilan entre el 6,5 y el 11% anual (tasa pasiva común) y que -incluso- para algunos períodos se sitúan por debajo de la evolución de los índices de precios al consumidor proporcionados por el Indec.-
Sí, en cambio, se ajusta algo mas a las circunstancias económicas de estos tiempos (evolución de los costos de vida, erosión progresiva del valor de la moneda), la fijación de las tasas informadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los plazos fijos digitales en tanto operan por encima de tales índices y se erigen en cifras prudentes y razonables como forma de hacer frente al daño moratorio (incluso cabe considerar que si se hubiera colocado el dinero a plazo fijo, el inversor hubiera lógicamente procurado la opción mas conveniente, que es esta, siendo tal el rédito que podría haber obtenido); ajustándose ello, incluso y tal lo señalado, a la pautas dadas por la Suprema Corte (adviértase que no se están tomando tasas activas) que ha convalidado la aplicación de estas tasas.-
Hoy, incluso, son mas los tribunales provinciales que se han plegado a la utilización de esta tasa (C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 17/9/2015, «Tipitto Viviana Maria Ofelia Y Otro C/ Malerba Alberto Y Otro S/ Daños Y Perjuicios»; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 8/10/2015, «Castro, Gabriel Antonio C/ Marcovecchio, Martin Maria S/ Cumplimiento De Contrato» y 22/10/2015, «Ortiz Oscar Manuel c/ Sena Carlos Alberto s/ Cobro sumario sumas de dinero»; c. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 15/10/2015, «»G. F. A. J. C/ R. R. P. S/ incidente de ejecución de honorarios»).-
Asimismo lo ha hecho la Sala 3ª de este mismo tribunal (autos «Wippi Gabriel c/ Saini, Eduardo s/ ds. y ps.» fallo del 27/10/2015) e incluso es la postura a la que también se ha plegado el Dr. Roberto Camilo Jorda, integrando la Sala II en causa nro. C5-48448 (R.S. 266/2015) y en un reestudio del tema la Sala I de esta Cámara en autos «Dominguez, Mariano C/Segur Part S.A. y otro S/ ds. y ps.» resolución del 25 de febrero de 2016.-
A todo esto debo agregar que no estoy perdiendo de vista la solución adoptada por la SCBA en la causa C. 119.176 («Cabrera») del 15 de junio de 2016, aunque aquí no cabe entrar a ponderar ninguna otra variante de la tasa pasiva, desde que lo que se pide (concretamente) en los agravios es la aplicación de la tasa pasiva digital«.-
Por lo demás, y atento los fundamentos traídos en la expresión de agravios, cabe memorar también que con fecha 10/8/2016, en la causa C. 116.930, «Padín, Martín Aníbal c. Municipalidad de Olavarría. Daños y perjuicios», la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el contexto de un reclamo por daños a la integridad psicofísica, había descartado el planteamiento efectivizado por la demandada en el cual se sostenía que importaba una doble actualización adicionar a la incapacidad psicofísica determinada al momento de la sentencia una tasa bancaria desde la fecha del hecho, señalando -con cita a Llambías- que los intereses moratorios no constituyen un modo de actualización del capital sino que buscan resarcir el daño que al actor ocasiona el incumplimiento del deudor y poseen como causa la privación al dueño del capital que el deudor no tiene derecho a retener, postulando -asimismo- que el interés previsto en el art. 622 del Código civil (derogado) posee un reconocimiento ipso iure como reparación debida por la indisponibilidad del dinero durante el tiempo de mora, que en autos fue establecido a partir del evento dañoso, sin que sea necesaria la demostración del perjuicio sufrido por tal incumplimiento; es la postura que, en su momento, veníamos siguiendo (esta Sala en causa nro. 68189 R.S. 12/17, entre otros).-
Y, además, que en la causa C. 119.176, «Cabrera» (sentencia del 15-VI-2016), la Corte había sentado doctrina estableciendo que los intereses deben ser calculados exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los periodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa.-
Teniendo en cuenta el mentado cuestionamiento creo necesario recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dictado dos fallos (causas C. 120.536, «Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», fallo del 18/4/2018 y C. 121.134, «Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», fallo del 3/5/2018) con un criterio que podría considerarse divergente.-
Con todo, y solo a partir de tales elementos, estimo que tal doctrina no se perfila aplicable a la especie.-
Destaco, de todo comienzo, que en ninguno de esos precedentes la Suprema Corte refiere haber modificado el criterio adoptado en «Padín».-
Este es un elemento de peso: la Suprema Corte no dice modificar su criterio anterior.-
Y es trascendente porque, en aquellos dos casos, se daba un supuesto diverso al de estas actuaciones: se trataba de casos de responsabilidad del Estado (que se rige por sus propios principios y reglas) y, además, no involucraban menoscabo a la integridad psicofísica, como aquí sucede.-
Amén de lo cual, se trata de dos fallos aislados (del mes de Abril de 20l8) sin que, hasta el momento haya vuelto a reiterarse tal doctrina (no es dato menor que haya transcurrido ya casi un año).-
A lo que se agrega otro elemento mas para tener en cuenta: con fecha 3 de Mayo de 2018 en la causa C. 119.294, «Sánchez, Daniel Alfredo y otro contra Pacheco, Mario y otro. Daños y perjuicios» la Suprema Corte falla el caso, mandando a aplicar la tasa pasiva mas alta, siguiendo el criterio sentado en «Cabrera»; lo propio hizo unos días después, con fecha 9 de Mayo, en la causa C. 119.370, «Hernández, Alejandro y otro contra Municipalidad de Tres Arroyos y otros. Daños y perjuicios».-
Por lo demás, y como lo indicaba, la compulsa en la base de datos oficial de jurisprudencia de la Suprema Corte (JUBA) no nos ofrece ningún otro resultado que permita ampliar ese espectro.-
En este contexto estimo que, para que se considere existente la doctrina legal, deben coincidir las circunstancias de la causa con las del precedente invocado y así lo ha dicho el Alto Tribunal (Sup. Corte Bs. As., causa A 72638 fallo del 20/09/2017, entre infinidad de otras).-
De tal suerte, no puede considerarse -al menos hasta la fecha- que exista una doctrina (consolidada) del Supremo Tribunal de la Provincia en el sentido expuesto en los ya aludidos fallos «Nidera» y «Vera», que amerite fallar en un sentido diverso a la doctrina establecida en «Cabrera» y «Padin».-
De hecho, ya comenzaron a registrarse precedentes jurisprudenciales que siguen una línea similar a la ya descripta (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1°, 30/10/2018, «Ripani Enio Eugenio S/ Sucesion C/ Nortur Srl Y Otro/A S/Daños Y Perj.).-
Propondré, entonces y por todos los fundamentos expuestos, que, al seguir los lineamientos adoptados por esta sala en la causa 56.382 (R.S. 2/2017), se confirme la resolución apelada en tal parcela.-
E.- COSTAS DE ALZADA
Atento a lo postulado en los puntos precedentemente abordados, considero que se deberán imponer las costas de alzada en un 40% a la actora y en un 60% a la demandada y citada en garantía, atento el resultado de los recursos (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida se deberá modificar el decisorio recurrido en cuanto a la suma fijada en concepto incapacidad física respecto de la Sra. Marquez, que se deberá elevar a la de $120.000 y daño psicológico respecto al coactor Nicolas Avez, la que se deberá elevar a la suma de $126.000; asimismo, se deberá confirmar el fallo apelado en todo lo que demás que decide y fue materia de agravios.-
Atento a lo postulado en los puntos precedentemente abordados, considero que se deberán imponer las costas de alzada en un 40% a la actora y en un 60% a la demandada y citada en garantía, atento el resultado de los recursos (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).-
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por
PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. JUEZ DR. JORDA DIJO:
Adhiero en un todo al voto que antecede, no sin hacer alguna aclaración conceptual solo en lo que hace a la tarifación de los montos resarcitorios que se efectúa al abordar el agravio sobre el rubro daño físico.-
He venido sosteniendo (véase, entre varios otros, mi voto en causa de la Sala I nro. 57.137 R.S. 5/2010) que la cuantificación de la incapacidad no puede sujetarse a apreciaciones abstractas o de cualquier índole dogmática, exponiendo que -en mi parecer- debe descartarse la aplicación mecánica de formulas matemáticas o actuariales.-
Allí también dejé aclarado que los porcentajes de incapacidad constituyen un elemento a considerar entre una multiplicidad de variables tales como la edad, el sexo, la actividad, la magnitud de la minusvalía confrontada en el contexto de las peculiaridades del sujeto damnificado.-
Concretando: ni debemos tarifar montos mecánica o matemáticamente (multiplicando porcentajes de incapacidad por cierta cantidad dineraria) ni tampoco debemos (ni podemos) abstraernos de los porcentuales de incapacidad informados pericialmente (que, por su especificidad técnica, nos acercan a la real entidad del perjuicio, cfe. arts. 384, 472 y 474 del C.P.C.C.).-
Es necesario conjugarlo todo, teniendo como norte el principio de reparación integral (art. 1083 del Código Civil) en el contexto de las específicas circunstancias de cada supuesto que tengamos para decidir (art. 171 in fine Const. Pcial.).-
Sobre tal plataforma conceptual, y ya en lo que hace específicamente a este caso concreto, comulgo con el voto que precede en cuanto a la cuantificación de los montos resarcitorios.
Ello así en tanto y en cuanto el colega que ha votado en primer término, si bien ha tenido en cuenta los porcentajes de incapacidad, ha articulado tales parámetros con las restantes circunstancias del caso.-
Es cierto que el Dr. Gallo menciona el sistema del “calcul aun point”, pero no lo es menos que se ocupa de advertir que ello de ninguna manera implica someterse a cálculos materiales, infranqueables sino establecer una pauta que se debe adecuar a las cambiantes circunstancias de cada caso.
Luego y en tanto -a mi modo de ver- los montos fijados se ajustan a la entidad del perjuicio comprobado mediante los elementos de juicio que ha ponderado mi colega (en análisis que comparto), adhiero a su propuesta.-
Con tales aclaraciones conceptuales, compartiendo todos los restantes aspectos del voto anterior por sus mismos fundamentos, adhiero al mismo dando el mío
PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE MODIFICA el decisorio recurrido en cuanto a la suma fijada en concepto incapacidad física respecto de la Sra. Marquez, que SE ELEVA a la de $120.000 y a la suma fijada en concepto daño psicologico respecto al coactor Nicolas Alvez, la que SE ELEVA a la suma de $126.000; asimismo, SE CONFIRMA en fallo apelado en todo lo que demás fue materia de agravios.-
Costas de alzada, en un 40% a la actora y en un 60% a la demandada y citada en garantía, atento el resultado de los recursos (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).-
SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-
Dr. JOSÉ LUIS GALLO Dr. ROBERTO CAMILO JORDÁ
Juez Juez
Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI
Secretario de la Sala Segunda de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial del Departamento Judicial
de Morón
